本文首发于微信公众号“RideIP玩转知识产权”（ID：RideIP0606）
一、核心提示
最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，只有因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的情况下，才可以；但各地法院的实际做法与该精神并不一致。
二、案件详情
今天律师老钟要跟大家分享的是，被告人将其知晓的权利人的商业秘密让权利人之外的第三人知晓，被认定为披露的侵权行为，在计算损失时，直接将研发费用作为损失金额，最后被肇庆市中级人民法院判处有期徒刑3年6个月的案件。
本案的涉案技术秘密是：重组竹Prefere4971、湿帘纸Prefere705504L(或P705504L)（内部编号分别为0402-096、0401-004）二种产品的配方和工艺。
案件简单经过是：被告人朱某虎原系太尔胶粘剂（广东）有限公司的技术人员，2011年主动提出辞职，并在未得到公司批准的情况下离职。
2012年初，其经猎头公司推荐后去到广州市越泰贸易有限公司做业务经理，后经广州市越泰贸易有限公司经理谷某乙介绍去到广州市长安粘胶制造有限公司番禺分公司做粘胶的技术研发。
被告人在研发的过程中使用了其在太尔胶粘剂（广东）有限公司掌握熟知的配方和工艺。
三、关键问题
1、案件中，被告并没有将商业秘密通过网络或出版物公布，能否将研发费用计入损失金额？
最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；……因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。”
从上述解释来看，当商业秘密因侵权行为而被公众所知悉，该商业秘密的商业价值应当计入损失金额，但是如何理解因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉，在实践中却有不同的理解。
从该解释的本义上来理解，应该指的是“披露”的行为，比如说将商业秘密通过网络或出版物进行公布等，至于将商业秘密允许他人使用，“他人”的范围仅仅限于少数几个特定的人，应该不属于为公众所知悉。
但是实践中，因权利人的实际损失、被告人的违法所得往往难于收集相关的证据，司法机关大多会将研发费用等商业价值计入损失范围内，这种做法其实是有违最高院的解释精神的。
本案中，也将“研发成本”计入了损失金额。
二审中，法院对于辩护人提出上述意见，认为，虽然上诉人未将其知晓的太尔公司的商业秘密通过网络或者出版物等方式公布于众。
但是长安公司是太尔公司的竞争对手，上诉人朱某虎将与太尔公司产品实质相同的配方通过手机的方式发送给长安公司的工作人员，并在长安公司进行生产、销售，且案发时依然在销售侵权产品，其行为已经造成了太尔公司的商业秘密被除太尔公司、朱某虎以外的第三人知晓。
因此，上诉人朱某虎及其辩护人认为上诉人未将产品配方公布于众而不应将研发费用计入实际损失中的意见理据不足，不予采纳。
2、被害人的直接损失究竟如何计算？
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条的规定，在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利、商业秘密的商业价值和商业秘密许可费的倍数。
权利人的实际损失：销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。
这里应注意的要件有：
（1）销售量减少是因为侵权行为所致；
（2）减少的销售额不是损失金额，减少的销售利润才是。
本案的直接损失存在以下疑点：
（1）评估机构是“广东京华资产评估房地产土地估价有限公司”，房地产评估机构来评估商业秘密损失，似乎不太专业；另外，对直接损失应该是根据现有的证据，进行审计才对，而不是评估。
（2）直接损失的评估结论究竟是如何得出来的？
首先，法院列举了被告单位的2012—2013年的销售金额一千多万，假如要以这一千多万的销售金额作为认定损失的依据，那就应当确定这一千多万的产品全都是侵权产品，但在案件中未提及，不得而知。
其次，损失金额应当是销售金额与利润率的乘积，但在案件中未看见相关的计算过程，不得而知。
3、预计损失能否计入损失金额？
根据最高院院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定”。
当侵权行为导致商业秘密为公众所致时，计算损失时应当将商业价值计入，商业价值包括“可得利益”，什么是可得利益，指的应当是“预计收入”的损失。
但本案中，法院一方面在确认研发成本可以计入损失金额，却认为，对于因配方侵权而导致的市场占有率下降和丧失技术优势带来的预计损失，由于没有证据证实上诉人朱某虎的行为造成了太尔公司的技术扩散，亦没有证据证实技术扩散的范围以及由此造成的损失，且市场占有率影响的因素具有不确定性。
因此，评估报告中确定市场占有率下降和丧失技术优势所预计损失的依据不足，应不予采纳。
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