作者=方斯遠 暨南大學法學院副教授
題圖=Andhika Ramadhian
之前麥讀發布了方斯遠老師的法科生文獻綜述能力訓練課，有麥讀讀者提出，想看一下文獻綜述優秀作業點評的完整版，經方老師同意後，在此刊出。
作為一名青椒，我本人也在不斷努力學習進步中，每天都感到被學界的大神級人物的成果亮瞎了狗眼，深深感到自己的不足。所以建議有志於學的朋友多閱讀學習名家的指導，如李連江老師教導文獻綜述的視頻課程，程嘯老師針對法學文獻綜述的經典文獻（延伸閱讀：程嘯：法律人做文獻綜述的方法），以及何海波老師在《法學論文寫作》一書中的詳細指導等（延伸閱讀：法學論文寫作的 20 個小技巧），但最重要的，還是切忌坐而論道，方法論的存在是為了解決實際問題，因此最好還是找合適的主題，結合指導意見自己練習。
方斯遠，公眾號：麥讀法學青椒：以真問題為導向改進教學方法的一點心得
麥讀也想做一點點微小貢獻，希望這些文章的編撰能夠幫助到有志於學的法學院學生。方老師以第一稿的優秀作業作為樣本寫了本篇點評意見，實際上是以之為基礎把所有作業中的共性問題提了出來，用心良苦。以下便是點評意見全文，學生根據「意見」繼續修改的作業，方老師又進行了第二次點評，麥讀會陸續刊出。
文獻綜述第一稿批改意見
一、訓練目的
中國法學院的論文季，可謂哀鴻遍野。當中受創最深的，並非急著畢業的學生，而是教師群體。在這點上，即便是雙一流的重點高校也未能免俗。
然而，如果將責任全部歸咎於學生，並非一種負責的態度。就我觀察而言，當代學生中不知所謂者，沉迷活動荒廢學習者以及自我感覺良好者儘管不在少數，但有心向學，勤奮刻苦，希望學有所成將來能有立身之本的，才是主流。而他們需要的，應當是合適的引導與足夠的訓練。而在這點上，儘管論文質量普遍讓老師失望，但作為教師本人而言，是否應該同樣聆聽一下學生的心聲，尤其是不少學生畢業之後言及校園生活，表達出的對學校教育的失望？
與（因為信息匱乏而習慣於）低頭拉車對老師言聽計從的乖巧80後相比，這一代學生給我的感覺是，信（噪）息（音）過多，以致於過早陷入不知所措的迷惘。他們心中一個「通說」的疑問是，我將來又不做學問不讀博士不搞研究，那我為什麼要寫文獻綜述/論文呢？我個人感覺，這種錯誤的認識或許是因為法學教育被渲染了過多的神話色彩。實際上，哪怕是一個純粹以實務為志向的學生，在將來遇到疑難複雜新類型案件的時候，難道不需要充分借鑑可靠的學說、案例，乃至比較法等，在綜合篩選分析之後形成觀點嗎？就此而言，文獻綜述是一種最基礎的綜合性思維訓練，其作用並不局限於一篇畢業論文的寫作。這點對於天賦極高一點就透的良才或許顯得多費唇舌，但並不能因此豁免老師充分說明的義務，畢竟教育更多需要輔助的，其實是有心向學而仍然迷惘，而容易被噪音干擾的大多數。
在本學期，結合黃茂榮教授講座的契機，我首先布置了黃老師《法學方法與現代民法》第二章《法律概念》的思維導圖型讀書筆記作業，其目的是培養學生精讀文獻，尤其是辨析作者分析思路，而不是單純讀結論，歸納個淺顯的「裁判要旨」的能力。儘管大一的學生普遍基礎不足，對於文中內容，尤其是例證理解有限，但仍然有部分同學大致釐清了基本思路，尤其是培養了超越概念法學，感悟到價值判斷與法教義學關係的初步法感，難能可貴。基於此，結合民總課程法律淵源部分的講授，我布置了文獻綜述的功課。
法律淵源的問題，在我國多數教科書中僅有寥寥數筆（朱慶育老師《民法總論》有較為深入完整的闡述），畢竟與權利和法律行為相比，其不屬於民總課程的主要內容。然而在方法論層面，「法的發現」是至為關鍵的一步，就此而言，我國司法實踐中出現的一些問題都與該理論的羸弱有關（典型如部分判決書展現出的，憲法不經轉介條款直接引入民事審判，未完整系統檢索實在法而直接開始漏洞填補乃至「法律續造」等問題）。就此而言，如課程一筆帶過該部分，學生或許只能對法律，司法解釋，指導性案例等有個粗淺認識，既不知其地位何在，更不知其運用方式。而只有通過自己的認真梳理，才能更好地觀察並發現法，並以此對照檢驗我國的問題所在，尤其是《民法總則》第十條的意義與局限（近期文獻中最為深入的分析，參見汪洋：《私法多元法源的觀念、歷史與中國實踐——民法總則第10條的理論構造及司法適用》，《中外法學》2018年第1期）。因此在課堂教授了拉倫茨的三階層法的發現構造論之後，就以此為基礎布置了該作業。
二、整體評價
第一組完成的文獻綜述第一稿（以下簡稱本組作業），儘管仍然存在較多問題，但不能否認的是，在部門法基礎尚有欠缺（畢竟才大一）的情況下，憑藉閱讀範文、遵循程嘯老師所著的操作指南，用不到兩周的時間完成該作業，展現出了端正的學習態度。而作業的質量，在我看來，比絕大多數高年級乃至畢業班（寫畢業論文時用關鍵詞在知網檢索隨便找幾篇論文也不管是否權威繼而簡單羅列一下觀點對比最後總結出個折衷說）的同學，要優秀得多。這進一步證明了，訓練宜趁早，如果在本科前兩年沒有打好足夠的基礎，到了大三之後，會受到極大的限制，而相應的不足，則需要花更大代價彌補。法學的學習並不要求超高智商，因此勤奮的態度和科學的方法更為重要。
三、形式層面
（一）引用文獻的權威性
在實踐中，學生文獻綜述乃至論文的一個凸出問題在於，不懂如何檢索權威文獻，通常的做法是知網中按照關鍵詞檢索，然後隨便找幾篇看上去接近的直接拼湊一番。在這點上，學生的學習態度自然是原因之一，但也有部分問題需要教學予以反思。
其中最重要的一點，在於部分學者基於一些考慮，往往傾向於否定或貶低他人研究成果或觀點，以及相應的著述和期刊。不可否認現行學術評價體制有一定問題存在，但首先，課堂教學與學術研究不同，宜以通說為主，即便帶入個人觀點，也應當側重不同觀點之間的對比分析，教授具體的思維方式，而不是憑藉身份地位而強制學生接受；其次，權威核心期刊畢竟多了幾層編輯審核，文章質量整體來說還是較其他刊物有所保證，不宜因個人因素而否定貶斥，哪怕觀點不同，思考異議的過程也是一種收穫。
就此而言，儘管不否認，在非權威期刊或著述中也會有真知灼見，但從權威找起，更為符合效率【程嘯：三（二）（三）】（所引序號來自本篇，以下皆同：程嘯：文獻綜述的方法和技巧）。考慮到學生對學界未必熟悉，因此啟蒙性的篩選工作，需要老師來承擔。對此，我學習華東政法大學金可可老師等前輩的做法，以王澤鑒教授《民法總則》作為教科書，因為本書法理精深，知識點全覆蓋，即便個別觀點存在異議，但卻是最佳的思維起點。另外，要求學生以權威學者以及21刊作為基礎，並學會「從文獻找文獻」。
就參考文獻整體而言，本組作業均援引權威著述與期刊，除了民法學界的王澤鑒、梁慧星、張新寶等資深學者，也有龍衛球、孔祥俊等青年學者的成果。另外，本組作業還援引了沈宗林、孫國華、朱力宇等法理學家的觀點，並沒有局限於民法學者，這種以問題為導向的檢索思路值得肯定。
特別需要提出的一點是，據了解，本組作業實際上是以張新寶教授《最高人民法院民商事司法解釋溯及力問題探討》以及楊登峰教授《民事、行政司法解釋的溯及力》兩篇直接相關的權威文章（分別發表於《法律科學》與《法學研究》）為基礎展開，充分運用了「從文獻找文獻」的方法，值得肯定。
不足之處在於，（基於時間和大學城圖書館資料所限）本組作業在（按照高標準的）資料的全面性上面仍然有所不足，下一步需要進一步通過關鍵詞檢索，更為全面地查找文獻。【程嘯：四3】
（二）寫作格式的規範性
在實踐中，不少學生論文到了定稿，格式問題也是一塌糊塗。因此規範意識應當儘早培養。儘管不同高校、期刊和單位都有不同的要求，但一旦培養了規範意識，即可以不變應萬變。這點無論是在高校、機關還是律所工作，都很必要。
在整體的行文上，作業要求是按照最高人民法院何帆老師《領導為何不待見你的文章：機關公文常見問題20例》為基礎，就我經驗而言，中央機關的格式確實標準而美觀，值得學習。而在注釋格式上，推薦以《法學研究》和《中國法學》為範本。（延伸閱讀：法學論文格式常見問題及解決方法）本組作業整體而言，格式較為正規美觀，但在部分地方，仍然存在不少瑕疵。如著述的引用，出版社與年份之間以「第」連接，無須空格（原文例示--梁慧星： 《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995 年版； 第 200-204 頁）；期刊名要加書名號，且一般情況下只寫主刊名（原文例示——陳金釗： 《司法解釋的對象辨析》 ， 法商研究—中南政法學院學報， 1994 年第 4 期）。其他問題參照《法學研究》與《中國法學》的範文予以改正。
（三）綜述結構的合理性
文獻綜述不同於論文，但在謀篇布局上，仍然應當按照「提出問題-分析問題-解決問題」的基本思路展開。因此實際上結構的合理性儘管表面上是形式問題，實質上涉及作者對於本主題所涉及的核心問題的把握程度，屬於實體性問題。
本組作業結構整體較為規範，但不足之處也很明顯。首先，從基本概念的界定展開分析是規範的研究起點，但本組作業二、三部分分別是「司法解釋的定義」與「司法解釋的界定」，在文義上二者重複，而從實體內容來看，第三部分實際上更多在談司法解釋的特徵，兩部分應當合併；其次，不同部分之間的關係邏輯並不清晰，本綜述重點實際上在於司法解釋的溯及力問題，因此從二到六部分，均屬於背景性的基礎知識，必要但不宜過多而沖淡主題，尤其是目前來看，全文九部分僅有第八部分在談主題內容，顯得輕重不分。形式上的問題，本質上反映的是作者對於本主題涉及的問題解析不夠全面。
（四）文字表達的流暢性
整體尚可，較為通順，說人話。但部分表述仍然累贅，重複，在一些專有名詞上存在不嚴謹。需要在未來勤加練筆。
四、實質層面
（一）問題意識
相較於研究論文而言，文獻綜述屬於從屬地位，因此其問題意識應當與論文一致。就我個人看來，文獻綜述與論文之間可以說是一牆之隔。在明確問題意識，分解主問題和次級問題，並且梳理各家觀點並予以評述的過程，本質上就是對研究主題的深層有序思考。本次作業並非寫論文，在選材上也較為開放，但並不意味著作者可以泛泛而談，而是應當思考作為研究目標的法律淵源在適用中面臨的疑難點，以此為基準展開。【程嘯：四1】
本組作業的問題意識相當鮮明。司法解釋究竟能否具有溯及力的問題，在我國學界研究較少，在我本人備課之前，其實也從沒留意到這個問題。直到今年最高人民法院出台《最高人民法院關於審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》，對此前著名的24條問題予以修正，後來又出台《最高人民法院關於辦理涉夫妻債務糾紛案件有關工作的通知》（法明傳【2018】71號），當中規定「正在審理的一審、二審案件，適用《解釋》的規定」，而引起諸多法官和律師強烈反應的時候，我才發現在理論和實踐層面，這都是一個值得研究的真問題。因此在上課過程中做了提示，而被本組所捕捉到。教學相長，讓人高興。
（二）問題分解
文獻綜述在很大程度上是論文的前奏，因此在針對現象，形成問題意識之後，圍繞核心問題厘出次級問題，本質上考察的是作者對本問題的思考深度和廣度。就此而言，這一工序實際上是為整個研究奠定了基礎，在很大程度上決定了最終研究的成敗以及研究成果是否能有實質貢獻。
一般而言，形成問題意識之後，思考解決該核心問題，需要解決哪些具體問題的過程，一方面需要的是作者本人基於學養、經驗等形成的判斷，另一方面，也需要考察前人圍繞該問題的具體思考涉及哪些問題，並在此基礎上判斷現有研究的成就與不足。在此基礎上，如能找到現有研究遺漏的問題點，研究的貢獻點就會更大了，而即便現有研究已經對相關知識點全覆蓋，也可以從中看出自己應該重點研究的未解決問題在何處。必須強調的是，問題意識的分解與論文正文的寫作，是一個「目光來回反覆」的過程，不要僵化理解為，必須先完整寫完文獻綜述，再進入正文寫作的單向操作，兩者應當是相互啟發。總的來說，是作者對研究的核心問題認識不斷深化的過程。【程嘯二（四）】
就我的經驗而言，次級問題的分解和排列，並無定法。我自己習慣的路徑是，按照理論框架——實證材料二分法展開。理論框架重在提出對於核心問題而言，存在的不同方案以及背後的命題假說何在；實證材料重在梳理實踐中不同做法，以及相應的成效後果。
就我本人的初步思考而言，司法解釋的溯及力問題，核心價值衝突在於法的安定性與實質正義之間的衝突。這點在立法、立法解釋溯及力的探討中已經有所體現，但司法解釋的特殊性（如作出機關不同）決定了，其本身不能直接類推立法與法律解釋的做法，因此必須從源頭上，也就是司法解釋的定位、功能、界限著手探討。
首先應當解決的是理論層面司法解釋本身的性質定位，核心問題在於，其與立法之間的關係何在，其「解釋」的界限能夠到達哪一步。在這個層面，本組作業做了大量的基礎工作，值得肯定，尤其是考慮到本次作業一個核心目的是希望培養自主學習意識，讓學生意識到，學習不能局限於課本知識，任何一個小問題都會涉及相當多基礎問題，由此更加注重基礎理論的學習，而不至於為社會上的噪音所迷惑。但存在的問題也比較明顯。就本研究的核心問題司法解釋的溯及力而言，作為研究對象的「司法解釋」的定義，以及其法律淵源的地位等問題，其實直接依據《憲法》《人民法院組織法》以及最高院《關於司法解釋工作的規定》和《最高人民法院關於裁判文書引用法律、法規等規範性法律文件的規定》為基礎展開分析即可，不用再討論其是否法律淵源這類問題，相關的爭議與主題關聯不大，部分爭議已經失去了現實意義，並不需要過多展開。但這也體現出本組的一個缺陷，即在最初未有對法律淵源本身作出限定，以至於後續研究引入了一些不必要的爭議（如孔祥俊和周永坤對於司法解釋並非獨立法律淵源的觀點，沒有必要在本文討論）。但整體來說，值得肯定的是，本組在基礎（先決）問題的層面，可以看得出是圍繞著司法解釋的界限展開分析，無論是現行規則的梳理，還是對合法性基礎、形式、方法的解讀，均與主題關係密切，但仍然要注意篇幅和結構不宜分得太散，以至於顯得沖淡主題
其次應當梳理的是，現行的做法有哪些，實效如何。尤其是考慮到，從科學研究的角度而言，理論往往只是提供了一個思考的基礎而非答案，提供的是一種「可能」而非「必然」，因此在整理出相應的「猜測」之後，就要尋找實證層面的「反駁可能性」。在這點上，本組作業做出了卓越的成果，對於現行的司法解釋在溯及力問題上的立場，張新寶教授前引文做了詳盡的梳理，而本組則在這一基礎上，對於張文發表之後的其他司法解釋的做法，也做了整理。從中還可以發現，本組的梳理過程，已經體現出對「法律檢索」技巧的領悟，讓人高興。
整體而言，除了基礎問題部分存在一些不必要的內容之外，本組作業較為成功地提煉出了核心問題之下的次級問題。
（三）觀點的「比」「述與「評」
文獻綜述不是簡單的觀點羅列和對比，而是下一部分析的基礎【程嘯四1、2】，需要有自己的歸納總結與對比。本組作業在第八部分，讓人眼前一亮。
在綜合對比各家觀點，並且以圖示的形式展現出來之後，本組充分地對不同觀點背後的假說以及問題進行了對比，（如：首先，不同法官在溯及力的對象為何上看法不一， 楊、陳二位法官均認為是行為或事件， 即看重「新發生」 ，而劉銀春法官則認為是案件， 即看重「新受理」；其次，有些法官未能將其對於溯及對象為何的理論觀點與實踐中對於司法解釋的解讀統一起來， 楊、 陳二位法官在說理上對於如何判斷是否具有溯及力上看重「新發生」 ， 卻在實踐判時將其改為「新受理」 ， 或者說他們對二者的概念內涵把握不準確， 將「新受理」 粗略地等同了「新發生」）。儘管總結歸納的精確度尚可商榷，但不能否認，作者並非簡單摘抄，而是對觀點的前提假設、具體範圍乃至作者的思路進行了推斷（如：我們追溯他們的思維過程可以發現， 劉銀春以案件作為溯及對象， 和傳統觀點不符導致了行為發生在解釋生效之前的情況實際上包含了溯及的含義。 而楊永清法官雖然從傳統觀點出發， 卻直接忽略了「新受理」 案件的行為或事件發生在該解釋生效之前的情況，因而使得其理論基礎與結論相悖，前後矛盾，出現錯誤）。真正做到了綜述。
在此需要補充的一點是，對他人觀點做到準確解讀，本身並不容易。在學術論文中，常見引用他們觀點佐證或反駁，但其實解讀完全不準確的情形。因此本組在第二稿的修訂中，也要注意該問題。
如果以高標準來看，本組作業的結論部分，尤其是對於溯及與否背後的價值衝突的分析，仍然顯得薄弱。但這是基礎知識不足所限，或許我們以後可以結合挑戰杯或大創共同研究，深入分析^_^。
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