我國《公司法》第二十七條規定:股東可以用貨幣出資，也可以用實物、智慧財產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓等非貨幣財產作價出資;但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。
第二十八條規定:以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。
按照上述規定，以智慧財產權出資入股，應滿足可用貨幣估價並可依法轉讓兩個條件，同時應辦理權屬轉移手續。
但實踐中，基於各種原因，智慧財產權人以使用權出資入股的情況屢見不鮮。在法律上是否可行?應注意哪些風險?
筆者將結合相關法律規定和實際案例，拋轉引玉作如下分析。
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法律未禁止以智慧財產權使用權出資入股，但實踐中各地工商行政部門對此態度不一
《最高院關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規定，當事人以技術成果向企業出資但未明確約定權屬，接受出資的企業主張該技術成果歸其享有的，人民法院一般應當予以支持，但是該技術成果價值與該技術成果所占出資額比例明顯不合理損害出資人利益的除外。
2012年，國家工商總局支持上海轉型發展的18條意見里，明確提出支持上海探索專利使用權等智慧財產權出資。
可見，公司法規定的智慧財產權出資，除了傳統意義上的所有權出資外，還應包括使用權出資。
此外，本文接下來的實際案例將進一步證明，智慧財產權使用權是可以用來出資的。但有些工商行政部門對智慧財產權使用權是否可以出資入股，仍持有不同意見。
建議:用智慧財產權使用權出資入股前，一定要諮詢當地工商行政部門，了解是否可以智慧財產權使用權出資入股。
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當事人以智慧財產權使用權出資入股，應在出資協議或公司章程中明確約定出資方式、出資額、使用方式(獨占、排他或普通)、範圍和期限等，並明確是對使用權進行作價評估
雖然當事人約定使用權出資入股，但出現糾紛時，雙方爭議點仍聚焦在:智慧財產權人以所有權還是以使用權出資?
筆者通過2個案例，總結得出:判斷所有權還是使用權出資的標準，除了協議約定出資方式、出資額、使用方式、適用範圍外，最重要的是:出資額對應的價值，到底是智慧財產權權屬價值還是使用權價值。
如果出資額與所有權價值等同或相當，則為所有權出資;如果出資額與所有權價值明顯不相符，與使用權價值等同或相當，則為使用權出資。
建議:對智慧財產權使用權評估作價一定要客觀，不能虛高使用權價值，確保評估價值與智慧財產權所有權價值「保持足夠的距離」。
案例1
2010年1月，廣東省汕頭市中級人民法院就汕頭海洋投資發展有限公司訴泉州泉港海洋聚苯樹脂有限公司技術合同案做出認定:原告以S.O.E.二代技術出資投入被告，是將該專有技術轉讓還是許可使用，即是以技術本身投入還是以技術的使用權出資。
現行法律對於技術成果使用權出資入股並沒有禁止性規定。原告主張是以專有技術使用權出資，即是許可被告使用。
S.O.E.第二代聚苯乙烯成套工藝、裝備專有技術經評估確認2004年11月25日的價值為人民幣33993萬元，與此同時期原告以該技術投資入股被告是折價4589萬元(2004年12月31日核准的實收資本變更)，技術成果價值與該技術成果所占出資額比例明顯不合理。
因此，依法應當認定原告是以技術成果使用權出資，並未將該技術轉讓給被告。
案例2
鄭州市中級人民法院受理原告河南省天鵬實業有限公司、鄭州塑膠有限公司訴洛陽金升科技有限公司、洛陽富華化工有限公司、趙水斌技術成果入股糾紛一案。
法院最終認定:金升公司以「不溶性硫磺技術」作為出資，價值10272萬元，與天鵬公司、塑膠公司共同組建保升公司。
保升公司的章程雖未明確約定「不溶性硫磺技術」出資的具體形式，但保升公司章程對「不溶性硫磺技術」作價10272萬元作為註冊資本投入保升公司是明確的。
依照公司法關於以非專利技術出資，應當依法辦理財產權轉移手續的規定，金升公司以「不溶性硫磺技術」作價入股參與組建保升公司，其即喪失再依據該技術另行取得財產收益的權利，並應將該權利轉移至保升公司，成為保升公司所享有的據以獲得財產收益的公司註冊資本。
2001年9月18日，金升公司、塑膠公司以及魏某、李某等6人所簽訂協議中，雖確有金升公司以「不溶性硫磺技術」生產使用權入股的約定，但鑒於該協議系在金升公司私自轉讓「不溶性硫磺技術」使用權之後，且天鵬公司、塑膠公司對金升公司的上述侵權行為並不知情。
該協議既不能成為金升公司向四川江油化工廠、遼寧亞田公司轉讓「不溶性硫磺技術」符合約定的證據，亦不能成為金升公司是以許可使用權入股而非所有權入股保升公司的證據。
3
以智慧財產權使用權出資，應履行使用權備案登記等轉讓手續，以確定許可使用的方式(獨占、排他或普通許可)，並完成使用權交付，否則很可能被認定為出資不實。
根據公司法第二十八條規定，以智慧財產權使用權出資，應當辦理權利轉移手續。但使用權轉移手續指的是什麼，如何完成?法律對此未做明確規定。
筆者認為，使用權之所以能夠出資，原因在於使用權具有價值，而使用權價值(評估價值)表現為一定期限內的許可使用費。
故可以理解為，使用權出資是權利人將許可目標公司未來一定期限內使用智慧財產權，而本應產生的許可使用費作為對價，以獲得目標公司相應股權。使用權出資期限屆滿，出資人的出資義務即完成，目標公司則應返還使用權。
基於上述理解，筆者認為，使用權轉讓手續的完成可從兩方面判斷:一是雙方可以通過協議、授權書、章程等明確，或者按照法律規定辦理使用權登記備案手續。二是智慧財產權已實際交付給目標公司使用。
相關案例
德農種業科技發展有限公司(以下簡稱德農科技公司)訴北京德農種業有限公司(北京德農公司)、河南省農業科學院糧食作物研究所(以下簡稱農科院糧作所)植物新品種使用許可合同糾紛案(一審:2006鄭民三初字第108號;二審:2006豫法民三終字第30號)
二審法院認定:關於本案中鄭單958使用權出資的財產權轉移手續是否完成。根據《公司法》規定，股東以貨幣以外的財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。
北京德農公司驗資報告載明，截止2002年10月21日止，該公司各股東以無形資產出資尚未辦理無形資產轉讓登記手續，但各股東承諾在公司成立後6個月內辦理相關手續。
針對鄭單958等類型的植物新品種使用權出資，如何辦理財產權轉移手續，《公司法》以及有關行政法規、《植物新品種保護條例》等並未有具體規定。
就本案而言，在植物新品種使用權可以作為股東出資的前提下，德農科技公司以鄭單958使用權進行出資的行為，只要得到品種權權利人農科院糧作所的認可即應視為完成了使用權的轉移，不需要也無法另行辦理財產權的轉移手續。
農科院糧作所在北京德農公司註冊成立後的6個月內以出具書面《證明》的形式認可了德農科技公司以鄭單958使用權出資的行為，雖在原一審中農科院糧作所的態度有所變化，但至今，農科院糧作所仍認可德農科技公司以鄭單958使用權出資的意思表示明確、真實，故應視為鄭單958使用權的轉移程序已完成。
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