公司章程中有關法定代表人條款的設計

公司章程中有一個必須的記載事項就是公司的法定代表人，公司的法定代表人條款必須記載到公司章程中，並不是公司章程中必須記載法定代表人的姓名，只是需要有有關條款的記載即可。很多公司的章程對這塊記載的內容非常簡單，很多就是說：「公司的董事長、執行董事或者經理擔任公司的法定代表人」，這樣一句法定代表人條款的設計，似乎很簡單，僅僅是重複了一句法律的規定而已，基本上沒有什麼大的作用。

其實，對於公司的法定代表人來說擁有很大的權利，對外可以代表公司簽署合同等法律文件，簽署的文件一般情況下還都是對公司具有約束力的，法定代表人的擔任以及更換還關係到了公司的控制權問題。

首先，我們先了解一下什麼是法定代表人吧。

先看法律規定，根據《民法總則》第六十一條規定，依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。

法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律後果由法人承受。

法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。

第八十一條　營利法人應當設執行機構。

執行機構行使召集權力機構會議，決定法人的經營計劃和投資方案，決定法人內部管理機構的設置，以及法人章程規定的其他職權。

執行機構為董事會或者執行董事的，董事長、執行董事或者經理按照法人章程的規定擔任法定代表人；未設董事會或者執行董事的，法人章程規定的主要負責人為其執行機構和法定代表人。

《公司法》第十三條規定，公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，並依法登記。

從上面的法律規定我們可以看出，公司的法定代表人在法律上就是由董事長、執行董事或者經理擔任的，普通的那種公司章程裡面記載的「公司的董事長、執行董事或者經理擔任公司的法定代表人」這樣一句話似乎一點實際意義也沒有。

還有就是，公司的法定代表人完全可以代表公司從事民事活動，其以公司名義從事的民事活動（諸如：簽署的買賣合同、投資協議、借款合同、保證書以及訴訟文件等法律文件），其法律後果由公司承受。即便是公司的章程或者股東會對法定代表人代表權有所限制，也是不得對抗善意相對人。

那麼，我們再來從實務經驗角度來看看法定代表人條款的設計以及影響吧。

法定代表人是代表法人從事民事活動的負責人，一般情況法定代表人代表公司的一言一行均可被視為公司的言行，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律後果由法人承擔和負責，這寫都說明了公司法定代表人對公司的重要意義。

公司的法定代表人由誰擔任對於公司、股東來說都是非常重要的，關係到公司的經營以及公司的控制權。法定代表人是由公司決策層的代表人董事長或者執行董事擔任，還是由執行層的掌舵者經理擔任，不是立法者能夠明確、硬性規定的，這個需要股東們根據公司自身的特點以及股東之間的妥協情況來確定，立法者也恰恰是通過法律規定將權利交給了公司股東會。

由於公司的法定代表人能夠對外代表公司，所以法定代表人的選任也關係到對公司的控制權及控制程度的問題，股東對公司運營的參與、控制程度，是每個股東十分重視也應該重視的問題。法定代表人的選任也涉及到了公司的經營、公司的法律責任以及公司的形象等等問題，法定代表人的行為後果也會由公司承擔。

所以，一般股東在決定法定代表人的選任時，要考慮所選人的法定代表人的道德水平、業務能力等因素。

按照公司法設定的公司治理架構來看董事會或者執行董事是公司經營層面的最高決策機構，如果設立董事會的話，董事長就是董事會的組織者和代表人；經理（民間多稱之為「總經理」）是公司經營的組織實施者、執行者，這裡的經理不是一般民間稱的「部門經理」。

如何在董事長、執行董事、經理身上分配公司經營管理的掌控權，也需要股東綜合考量。雖然從公司的內部地位上來看，董事長的地位似乎是高於經理，但公司的經營由經理具體負責組織實施，如果讓其兼任了法定代表人，其能夠對外代表公司，經理的實際權力會大幅膨脹，很可能會架空董事會、董事長，從而可能會損害公司或者個別股東的利益；如果當法定代表人的身份賦予董事長時，董事長的實際權力則會增大一些，與經營管理層之間也會有一定的制衡，但也可能會導致公司管理中降低運行效力、增加成本，還會引發一些爭議，甚至會導致公司管理陷入僵局。

一般情況下直接就是中小企業老闆、大股東自己擔任公司的法定代表人，這個建議我個人認為無可厚非，大股東說白了就是公司的持有者，其擔任公司的法定代表人，其所作的一些行為首先是要考慮公司的利益的；但是，由於需要法定代表人處理的事務性工作太多，如果公司涉訴後可能會直接影響到法定代表人的出行以及消費行為，嚴重的甚至還會被追究刑事責任；所以，很多實際控制人、老闆都不願意擔任法定代表人了，有的選擇小股東擔任公司的法定代表人，有的選擇借用其他人的名義擔任法定代表人，這個法定代表人又不實際在公司負責實際工作，但是法定代表人依然可以依法代表公司做出一些行為，很可能會因此損害公司以及大股東的利益的。法定代表人對外代表公司開展業務，可以通過印章使用、文件簽署控制公司的重大經營活動，其以法人名義從事的民事活動，其法律後果由法人承受。即便法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權有一定的限制，但是也不得對抗善意相對人。法定代表人因執行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任。法人承擔民事責任後，才能依照法律或者法人章程的規定，可以向有過錯的法定代表人追償，這個時候是否能夠實際得到追償還需要另說的。所以，即便老闆不方便擔任公司的法定代表人，我們一定要選一個品德好、有能力的人擔任公司的法定代表人，以免出現道德風險。

例如：李雷是潤傑公司的實際控制人，但是李雷不想出面，找到了隔壁老王代持股權，工商註冊的時候也讓老王擔任了公司的執行董事、經理和法定代表人，但是實際上老王只是作為李雷的司機，根本不在潤傑公司負責執行董事、經理和法定代表人的具體工作。但是老王每天看著李雷每天可以花天酒地、香車美女，心生嫉妒，他就萌生了一個想法「自己是公司的法定代表人，我去借點錢花花唄」，結果他真的這樣做了，一公司名義借了500萬，拿錢就走人了，結果到期債權人找到了潤傑公司，要求潤傑公司還款，潤傑公司認為自己沒有花這筆錢不應該由自己還款，所以一直拒絕，但是最後到法院，法院判決由潤傑公司承擔責任。只是潤傑公司可以向老王進行追償，可是如果老王已經將款項揮霍了，人又跑掉了，最後的追償可能也只能留到法律意義上了。

不僅僅是誰擔任法定代表人，後期如何罷免、更換法定代表人也是我們經常遇見的一個難點，對於這個問題，由於公司法沒有明確的規定，即便是對於正常情況下法定代表人的變更程序和流程也沒有明確的說明。

對於正常的程序我認為沒有罷免、選舉法定代表人的專門程序，僅僅是看董事長、執行董事、經理到底誰擔任公司的法定代表人，誰擔任了就按照他們的罷免、選舉程序來確定即可。

我們首先來看董事長擔任公司法定代表人的情況吧：

1、《中華人民共和國公司法》對於有限責任公司裡面董事長的產生辦法公司法也沒有明確說明，僅僅是說第四十四條【董事會的組成】有限責任公司設董事會，其成員為三人至十三人；董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定，所以這裡需要在公司章程裡面進行對董事長的特殊設計條款，這也關係到了法定代表人的擔任辦法了。

2、《中華人民共和國公司法》第六十七條【國有獨資公司的董事會】國有獨資公司設董事會，董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長由國有資產監督管理機構從董事會成員中指定。這樣也就是說如果國有獨資公司公司章裡面約定公司的法定代表人由董事長擔任的，則實際上任命法定代表人的權利就是國有資產監督管理機構了。

3、在股份公司裡面，《中華人民共和國公司法》第一百零八條 【董事會組成、任期及職權】股份有限公司設董事會，其成員為五人至十九人。第一百零九條 【董事長的產生及職權】董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生。也就是說股份公司章裡面約定公司的法定代表人由董事長擔任的，法定代表人也是由董事會選舉產生的，直接的決定權在於董事會。

其次，看看執行董事擔任法定代表人的情況吧。

因為股份公司是必須設置董事會的，我們僅僅看看有限責任公司的法律規定吧。《中華人民共和國公司法》第五十條 【執行董事】股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。執行董事可以兼任公司經理。執行董事的職權由公司章程規定。

對於執行董事的產生辦法並沒有明確的規定，一般認為是由股東會選舉產生的，但是因為沒有法律的明確規定，也是可以由公司章程另行約定的，即便約定由某個股東指定也是沒有問題的。

所以對於由執行董事擔任公司法定代表人的情況，則完全是由公司章程決定的，看看公司章程是對這類情況如何規定的，這裡也就給了我們更多自由的空間。

再次，我們看看由公司的經理擔任法定代表人的情況。

根據公司法的規定：第四十六條 【董事會職權】董事會對股東會負責，行使下列職權： （九）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，並根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；

第四十九條 【經理的設立與職權】有限責任公司可以設經理，由董事會決定聘任或者解聘。經理對董事會負責，行使下列職權：

第五十條 【執行董事】股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。執行董事可以兼任公司經理。

第六十八條 【國有獨資公司的經理】國有獨資公司設經理，由董事會聘任或者解聘。

第一百一十三條【經理的設立與職權】股份有限公司設經理，由董事會決定聘任或者解聘。

從以上的法律規定，我們可以看出，無論是有限責任公司還是股份公司，只要設有董事會的，經理的聘任或者解聘都是由董事會決定的，決定權在於董事會，這類公司如果約定經理擔任公司法定代表人的話，法定代表人由誰擔任的決定權也就是由董事會決定了。

對於僅僅有執行董事的公司來說，雖然寫了執行董事可以兼任經理，那麼不是必須兼任，這裡就出現了兩個問題，如果寫明執行董事兼任經理，還好，直接就看執行董事的決定權在誰手裡了；對於不需要執行董事兼任的經理，由於公司法沒喲明確規定，則就完全看公司章程的規定或者股東會的決議了，這類公司的法定代表人的決定權就是有股東們決定了。

上面我們一起聊到了誰擔任公司的法定代表人以及正常程序上如何更為合適的問題。實務中還有一個需要注意的地方，經常見到有的公司的章程會這樣寫：「由李雷擔任公司的法定代表人」，有的公司章程裡面這樣寫是由於公司登記部門有要求，必須在公司章程裡面寫明法定代表人的姓名；有的則是因為想將擔任法定代表人的地位上升一下，因為罷免、選舉法定代表人不屬於公司法規定的特別事項，不需要股東會有表決權的三分之二以上同意，但是如果寫到章程裡面，罷免法定代表人的時候就需要同時變更章程，修改公司章程是需要經過股東會有表決權的三分之二以上同意才行，如果將法定代表人的姓名寫入公司章程就是在公司的「憲法」中對擔任者進行了特殊的保護了，想要撤掉法定代表人，就需要修改公司章程，修改公司章程不是那麼容易的。

這的是這樣的嗎？

對於公司登記部門的要求，有時候沒有辦法，我們就記載到了公司章程裡面，不能說這是特殊的保護事項；對於股東們自行僅僅寫明「由李雷擔任公司的法定代表人」這樣的條款是否能起到特殊保護是由爭議的。確實出現過很多公司登記部門在遇見這樣的公司章程的時候，有人來變更法定代表人的，則要求提交股東會有表決權的三分之二以上同意的決議的，即便是在司法界也有不同的觀點的。

僅僅在章程裡面有一句「由李雷擔任公司的法定代表人」是否是對他進行了特殊的保護，那麼我們看看另外的一個案例吧。

2005年11月18日，房地產公司進行重組，重組後的股東有實業公司、豪駿公司、張東升三方。2009年4月14日，房地產公司召開股東會進行公司章程修正。房地產公司章程修正案將股東出資額變更為：實業公司占總額的51%，豪駿公司占總額的10%，張東升占總額的39%；經股東推舉，孟祥平擔任執行董事；張東升擔任總經理，為公司法定代表人。

2009年9月9日，房地產公司修訂並簽署新的公司章程。

該新章程第十四條規定，股東會議由股東按照出資比例行使表決權，股東會對修改公司章程，對公司增加或減少註冊資本、分立、合併、解散或者變更公司形式須經代表三分之二以上表決權的股東通過。股東會做出決議，對公司同實業公司、新疆祥平企業（集團）有限公司合作開發雪蓮山的《合作開發協議》中的事項表決時，實業公司無需迴避，但須經代表三分之二以上表決權的股東通過。其他事項，必須經代表二分之一以上表決權的股東通過方可生效。

第十六條規定，股東會議由執行董事召集並主持，執行董事不能履行職務或者不履行職務的，由股東召集並主持。第十八條規定，經股東會決定，公司不設董事會，設執行董事一名。經股東推舉，由張東升擔任執行董事；張東升擔任總經理，為公司法定代表人，對公司股東會負責。執行董事任期屆滿，可以連選連任。執行董事在任期屆滿前，股東會不得無故解除職務。實業公司、豪駿公司、張東升三股東均在該新的公司章程及同一天的股東會決議上蓋章簽名。

2010年3月18日，房地產公司、孟祥平向張東升及其擔任法定代表人的豪駿公司送達「烏魯木齊市祥平房地產開發有限公司股東會會議的通知》。

2010年3月25日，房地產公司召開股東會並形成10項股東會決議，其內容為：「1、同意免去張東升房地產公司總經理職務、法定代表人職務； 10、同意將房地產公司章程恢復到2009年4月14日公司章程修正案的內容。」張東升於2010年5月26日訴訟至法院：1、依法撤銷2010年3月25日房地產公司做出的股東會決議。

一審烏魯木齊市中級人民法院認為：

二、2009年9月9日，房地產公司修訂並簽署的新公司章程第十二條規定了股東會行使職權中所列的除第（十一）項有修改公司章程的事項外，在第三款中亦規定：其餘事項，必須經代表二分之一以上表決權的股東通過方可生效。《中華人民共和國公司法》第十三條規定，法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，並依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記，新的公司章程也只規定了其餘事項，經代表二分之一以上表決權的股東通過生效。2010年3月17日，房地產公司、孟祥平向張東升及其擔任法定代表人的豪駿公司送達《烏魯木齊市祥平房地產開發有限公司股東會會議的通知》及2010年3月25日，房地產公司召開股東會並形成股東會決議。其中第1項免去張東升房地產公司總經理職務、法定代表人職務，第2-9項所涉任免公司總經理、法定代表人及其他副總經理、部門經理職務的事項，符合新的公司章程規定，亦符合公司法的相關規定。豪駿公司、張東升要求撤銷該部分決議的訴訟請求不能成立，不予支持。

二審新疆維吾爾自治區高級人民法院認為：

上訴人豪駿公司和張東升稱，張東升任職情況寫入了公司的新章程中，對於章程規定的全部事項如果進行調整和變更均屬於修改章程的事項，屬於三分之二以上表決權通過的內容。經查，房地產公司2009年9月9日修訂並簽署的公司章程第十四條列舉的三分之二以上表決權通過的事項為：修改公司章程、增加或者減少註冊資本、公司合併、分立、解散或者變更公司形式，即房地產公司2009年9月9日修訂並簽署的公司章程第十四條與《中華人民共和國公司法》四十四條第二款的規定的事項相同，《中華人民共和國公司法》第十三條規定，法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，並依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。房地產公司2009年9月9日修訂並簽署的公司章程第十二條規定了股東會行使職權中所列的除第（十一）項有修改公司章程的事項外，在第三款中亦規定：其餘事項，須經代表二分之一以上表決權的股東通過方可生效。房地產公司、孟祥平於2010年3月18日向股東張東升、豪駿公司公證送達了《烏魯木齊市祥平房地產開發有限公司股東會會議的通知》（2010年3月25日召開股東會議）。2010年3月25日，房地產公司股東會決議免去張東升房地產公司法定代表人、總經理職務，符合該公司章程規定和公司法的相關規定。上訴人豪駿公司、張東升主張變更公司法定代表人、總經理職務的事項屬於對公司章程修改的理由不能成立。

法院最終生效判決

新疆維吾爾自治區高級人民法院（2014）新民再終字第1號 申請再審人新疆豪駿貿易有限公司（以下簡稱豪駿公司）、張東升與烏魯木齊市祥平實業有限公司（以下簡稱實業公司）、烏魯木齊市祥平房地產開發有限公司（以下簡稱房地產公司）公司決議撤銷糾紛一案，就該問題本院認為，

根據再審中訴辯雙方意見，雙方目前爭議的主要是有限責任公司法定代表人變更是否須經代表三分之二以上表決權的股東通過的法律適用問題。房地產公司2009年9月9日章程第十四條第一款規定「股東會議由股東按照出資比例行使表決權。股東會對修改公司章程、對公司增加或減少註冊資本、分立、合併、解散或者變更公司形式須經代表三分之二以上表決權的股東通過。」該內容與公司法規定一致。我國公司法雖然規定股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少註冊資本的決議，以及公司合併、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。但對於法定代表人變更事項的決議，並無明確規定，而房地產公司的章程對此也未作出特別約定。從立法本意來說，只有對公司經營造成特別重大影響的事項才需要經代表三分之二以上表決權的股東通過。公司法定代表人一項雖屬公司章程中載明的事項，但對法定代表人名稱的變更在章程中體現出的僅是一種記載方面的修改，形式多於實質，且變更法定代表人時是否需修改章程是工商管理機關基於行政管理目的決定的，而公司內部治理中由誰擔任法定代表人應由股東會決定，只要不違背法律法規的禁止性規定就應認定有效。此外，從公司治理的效率原則出發，倘若對於公司章程制訂時記載的諸多事項的修改、變更均需代表三分之二以上表決權的股東通過，則反而是大股東權利被小股東限制，若無特別約定，是有悖確立的資本多數決原則的。若更換法定代表人必須經代表三分之二以上表決權的股東通過，那麼張東升、豪駿公司只要不同意就永遠無法更換法定代表人，這既不公平合理，也容易造成公司僵局。因此，公司股東會按照股東出資比例行使表決權所形成的決議，理應得到尊重。公司更換法定代表人，只要股東會的召集程序、表決方式不違反和公司章程的規定，即可多數決。張東升及豪駿公司申請再審認為房地產公司法定代表人的變更須經代表三分之二以上表決權的股東簽署通過的理由不能成立。

通過這個案例我們就可以看出，所謂的僅僅將法定代表人的姓名寫入公司章程是不行的，不會因此認為是需要變更公司章程的。

那麼如何特殊保護這個「李雷」的地位呢？

那就需要具體看是董事長、執行董事以及經理誰擔任公司的法定代表人了，誰擔任，就將誰的產生辦法在公司的章程裡面具體化，進行嚴格的限制，如果對於產生的辦法不好限制的，則需要對其任職條件、資格以及提名權等進行特殊的設計。