选择的共和国 | 劳伦斯·弗里德曼：法律要给人改过的余地

篇章选读

在20世纪，人们倾向于以另一种态度过轻松自在的生活：法律安排显示了一种对不可逆转性（irreversibility）的决然反对，即反对那些无法改变的选择和安排。乍看上去，这种趋势似乎既公然违反强调自由选择的规范，又同时使人们从中渔利。因为如果我们允诺人们可以改变他们的想法，他们就会逃避他们选择所带来的后果，这在某种意义上就在底下抽空了他们做出的自由选择。但是，那种反对选择的不可逆转性的预设意味着，人们不应该不惜一切代价盲目地做出某种选择，以致妨碍自己未来的选择：当然，他们也不应该被迫做出这种选择。比如说，无人有权将自己卖身为奴。

人们可以问道，如果选择过奴隶生活的决定确实出于自愿，为什么不可以这样选择呢？当然，质疑这种契约是有充分理由的：我们可以说，无论对方出多少价钱，没有人可以选择做奴隶；如果有人确实做出了这样的选择，那么我们假定在这选择背后，潜藏着某些不能接受的压力或者强制。但实际上，没有理由预设上述假定是普遍真实的：规则确实在某种程度上限制了选择的自由。

那种不可逆转的、剥夺了未来选择权的选择，无疑带有不合法的特征。某些这类选择受到直接的禁止；它们“与公共政策相悖”。境况的不可逆转性也是人们担忧以下问题的理由之一：大多数人吸毒上瘾，这对儿童来说更是一种陷阱，甚至是那些在个人生活的几乎所有方面都偏爱自由选择的人，也不会将自由选择这个原则适用到这类事务——“使用会上瘾的影响精神的毒品”而“这种毒品可以改变使用者关于延缓欲望满足的看法以及对于毒品本身的欲望”。换言之，吸毒可以使人成为它的奴隶；它剥夺了上瘾者所珍视的自由意志。同样，人们也没有权利自杀或者出卖自己的身体或生命。一个活着的捐献者在任何情况下无论出于任何理由，都无权转让自己的心脏。只要人在，肾就应在。

当然，没有反对不可逆转性选择的绝对的一般规范。从某种意义、某些观点看，人们缔结的每一个合同和做出的每一种选择都是不可逆转的。生活是一系列不能退的票。在我们日常生活的大部分决定中，境况的不可逆转性并不被当成一种恶。只有当涉及主要选择时，涉及它取消了将来的一个无尽头的选择之链时，境况的不可逆转性才变得有问题了。

那种反对不可逆转的选择的规范是模糊和不定型的；它们没有采取刚性的、像宝石一样清晰的规则形式。它们倾向于有例外和反例。但是，这个假定确实以许多乔装打扮过的形式出现在法律中。它是一种武器，比如说，可以用于反对死刑的运动；死刑被说成一种无效的惩罚形式，因为死刑是不可逆转的。当然，当一个无辜的人在监狱里受难时，也没有人能把那些逝去的岁月归还给他；但是，至少我们可以给他以补偿。作为当代法律的一个特殊性格，法律中更为普遍的是对人们的错误和过失予以宽宥。比如，在19世纪，如果事故中的被害人有“过失”，哪怕是轻微的过失，他也不能获得赔偿。这就是共同过失原则（the doctrine of contributory negligence）；在实践中，它严厉惩罚被害人“惩罚”一词看起来完全适当——仅仅因为这些被害人犯下了轻微的违法行为和错误。法律甚至更加刺耳地把被害人定义成“非法入侵者”。法庭对待那些有意无意地逛到铁路边上而被火车撞了的人们，其方式更是十分野蛮。这些规则，部分由于其严酷性，部分由于其令人不快和太过苛刻，现在几乎全部都消失了。

“最后避免机会”原则（the doctrine of last clear chance）就是个征兆。它常常被追溯到一个英国的先例，即“戴维斯诉曼恩案”（Davies v. Mann，1842年）。原告“给他的一头驴的前脚戴上脚镣，然后把它赶到公路上”。此时，一辆由三匹马拉的货车也沿着公路飞奔。结果，货车把原告的驴子给撞了。原告显然是有过失的，所以案件就应该了结了。但是，法庭认为货车的主人也有责任。因为他有“最后避免机会”来避免这次事故。后来，其他法官扩展了这个原则。这个原则对于那些身处险境又无能为力的人非常有用。在现代美国法律中，共同过失原则很大程度上已经被比较过失原则（the doctrine of comparative negligence）所取代，后者寻求诉讼双方的平衡，同时使得原告不至于因为其过失而损失太多。

在破产法领域，境况不可逆转性的原理在字面上不怎么重要，但在实践中却十分重要；这是推动第二次机会被承认的动力的商业形式。如果没有破产制度或者其他一些类似的制度安排，那么一个由于经营失败或者其他任何原因而债台高筑的企业家也许就无可避免地完全被毁了。破产制度是一种复杂的法律安排。它的目标之一就是确保无论破产企业还余下多少财产，这些财产都要在债权人之间公平分配。但是，它同样也让破产者有一个干净的、全新的开始。破产是现代法律理念的一个必然组成部分。当然，它产生于商业习惯；曾几何时，它是为商人而不是为大多数群众保留的特权。但是在现行制度下，大多数普通人都可以从债务中完全脱身出来，然后像一个新生儿一样再次出现。破产制度至少可以追溯到19世纪——1898年通过的、现在仍然有效的美国破产法确立了一些全国适用的准则。

在现代法律中，关于“第二次机会”的许多例子可见于刑事审判中。法律制度对待初犯者特别宽大：他们更可能被适用缓刑而不是被投入监狱。在美国的很多州，年轻初犯者的犯罪记录可以被“密封”，并且以这种方法永远成为一个秘密；因此，年轻人的过错就不会造成永久性的伤害。给初犯者第二次机会的缓刑制度可以追溯到19世纪晚期，加利福尼亚州在1903年通过了一项关于成年人缓刑的法律；在世纪之交，未成年人法庭在伊利诺伊州的库克县和科罗拉多州的丹佛建立起来了，而后又迅速地扩散到美国的其他地方。

有很多理由来说明为什么要对犯罪或犯错误的年轻人加以区别，为什么要以特殊的方式对待他们。首先，社会认为少年时期就是一个不断尝试、试验和犯错的时期。正在形成过程中的自我也许会走一些弯路，但是社会倾向于容忍和原谅这些错误，至少对于中产阶级的孩子是这样的（总体上说，失败者的孩子中被重新接受的就要少得多了）。在确定社会地位的时候，出身不再是个决定性的角色；少年时期的事实同样不是。当然，社会必须划一条线以结束试错时期，必须确定一个成熟的自我从蝶蛹中破壳而出的时间点。这就是成年的年龄。成年当然不是自由选择的结束——正相反，成年人被允许从事更多的活动，但社会对他们的某些过错的容忍态度却不复存在。于是，未成年人法庭就是对待未成年人——更精确地说是青少年——的态度的一个象征，它反映了反对境况不可逆转性的规范。

“第二次机会”这个一般理念继续在社会中展开。这些规范被社会反对境况不可逆转性的努力所型塑。人们希望保持他们选择的开放性，他们在一定社会范围内为自己保持了选择的开放性。美国的教育理论反对这样的理念：学生应该被永久性地分类、测验、评定等级和贴上标签、就像超级市场中的猪肉一样。学生绝不能以不可逆转的方式被规定好“道路”。当然，仍然有人公开地或者暗地里主张应规定好学生的道路，这样的做法很难被彻底消除。但是，制度同样允许并且鼓励像“第二次机会这样的机制。高中的等效测试（equivalency test）和社区大学为“晚成者”（late bloomers）提供了流动的途径，这些人比别人相对要发育得晚一些、成熟得晚一些。英国和欧洲大陆的教育体制更倾向于为生活贴上标签：这无疑反映了阶级和等级的更深偏见。但是，在许多国家，教育过程中的境况不可逆转性受到了攻击，甚至英国和法国的制度也变得更加宽松和没有阶级的束缚。

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译者导言 走向选择的时代

中文版序言

第1章 导论

第2章 法条主义与个人主义

第3章 现代性与个人的兴起

第4章 技术与变革

第5章 论现代法律文化

第6章 被选择的共和国

第7章 神灵、国王与电影明星

第8章 犯罪、性与社会分裂

第9章 选择生活方式的社会

第10章 尾论：一个评价的尝试

附录 关键词的社会意义

索引

新版译后记

“法律与社会”丛书已出书目

《私人生活：家庭、个人与法律》

[美]劳伦斯·弗里德曼 著；赵彩凤译

商务印书馆2022年10月版

《法律演化》

[英]艾伦·沃森 著；余成峰 译

商务印书馆2022年11月版