摘 要：新《農村土地承包法》在堅持集體土地所有權體制性品格的基礎上, 強調了土地承包經營權主體的身份性, 實現了土地經營權的流動性, 對原《農村土地承包法》進行了系統性的修正, 農地承包體系、流轉體系和權利體系均得以重新構建。為了保障新舊《農村土地承包法》的有效銜接以及新法的順利實施, 應儘快完善相關制度和規則。在新舊制度銜接方面, 應妥善處理「四荒」土地經營權的登記換證問題, 科學認定跨集體土地承包經營權轉讓的效力, 準確界定土地承包經營權出租與土地經營權出租的關係。在新增制度實施方面, 細化土地承包經營權承包期自動延長的規則, 認可依法登記的土地經營權的物權性質, 統一承包地和「四荒」地經營權的抵押擔保方式和規則。
2018年12月29日, 全國人大常委會通過了《關於修改〈中華人民共和國農村土地承包法〉的決定》 (以下簡稱《決定》) , 並已於2019年1月1日開始實施。《決定》對《農村土地承包法》進行了系統的修改, 不僅重構了靜態的農地權利體系, 而且重建了動態的農地流轉體系;不僅強調了土地承包經營權主體的身份屬性, 而且設計了土地經營權的制度框架。這些重大變化在實施過程中勢必引起諸多牴牾和分歧, 造成新舊《農村土地承包法》銜接實施的制度障礙。梳理修法要點並明確實施規則, 實為當務之急。
一、《農村土地承包法》修改的制度要點
從制度體系的角度看, 本次《農村土地承包法》修改的要點如下:
(一) 完善了農村土地的承包體系
《農村土地承包法》規定的承包方式有兩類:一是家庭承包, 二是拍賣、招標等其他方式的承包。前者適用於耕地、林地和草地等集體所有或國家所有而由農民集體使用的農用地。後者適用於不宜採取家庭承包方式的集體「四荒」土地。在原《農村土地承包法》上, 這兩類承包方式所產生的承包方權利都是土地承包經營權。但新《農村土地承包法》第49條卻規定:「以其他方式承包農村土地的, 應當簽訂承包合同, 承包方取得土地經營權。」根據該條規定, 承包方通過其他承包方式取得的經營權, 不再是土地承包經營權, 而是土地經營權。
前述修改體現了家庭承包和其他方式承包的性質和結果的差異, 是科學的。因為家庭承包的本質是集體成員對集體土地的實物分配, 屬於成員權機制, 其所產生的是具有法定期限的用益物權;而拍賣、招標等其他承包方式則屬於市場化的交易機制, 其間雖有集體成員的優先承包權, 但交易價格由市場競爭機制形成, 流轉期限由雙方協商確定, 其所產生的承包方權利「未經依法登記不發生物權效力」, 其土地承包合同屬於一般的債權合同[1]。因此, 將通過其他方式取得的土地權利稱之為土地經營權, 不僅有利於科學區分兩種性質不同、結果迥異的承包方式, 而且也是對農村土地承包體系的完善。
(二) 豐富了農村土地的流轉體系
對於通過家庭承包取得的土地承包經營權的流轉, 原《農村土地承包法》規定的流轉方式包括土地承包經營權的轉讓、互換、出租、轉包和入股合作, 禁止其入股公司和抵押擔保。新《農村土地承包法》不僅保留了轉讓、互換、出租、轉包等傳統流轉方式, 而且還放開了入股方式上的限制, 並允許土地經營權融資擔保。這一立法上的變革不僅強化了土地承包經營權的權能, 而且提供了更多的流轉方式, 豐富了農地流轉體系。
但值得注意的是, 在原《農村土地承包法》上, 土地承包經營權的轉讓、互換、出租、轉包和入股合作等都屬於土地承包經營權流轉的制度範疇, 而新《農村土地承包法》則對其進行了體系化的區分, 將其區分為: (1) 土地承包經營權的轉讓、互換; (2) 土地經營權流轉; (3) 土地經營權融資擔保。在保留土地承包經營權轉讓和互換的同時, 將土地承包經營權出租、轉包和入股合作改造為土地經營權流轉 (出租、轉包和入股) , 增加了土地經營權的融資擔保。
在前述體系改造中, 新《農村土地承包法》進一步將土地承包經營權的轉讓與互換一起限制在同一集體經濟組織內部的農戶之間, 屬於內部流轉;而土地經營權流轉則沒有主體上的限制, 屬於外部流轉;土地經營權融資擔保的對象是金融機構, 不直接產生土地經營權的實際流轉。由此產生的法律後果是:「不論承包經營權如何流轉, 集體土地承包權都屬於農民家庭」 (1) 。換言之, 新《農村土地承包法》以「三權」分置政策為指引, 禁止非集體成員獲得土地承包經營權, 而放開了土地經營權的自由流轉和抵押, 區分了土地承包權和土地經營權。
(三) 貫徹「三權」分置, 重塑農地權利體系
原《農村土地承包法》堅持集體土地所有制和雙層經營體制, 將土地承包經營權作為核心範疇予以塑造和規範, 沒有科學區分通過家庭承包取得的土地承包經營權和通過市場機製取得的「四荒」地承包經營權, 沒有重視通過土地承包經營權流轉取得的經營者權益。本次修法精準貫徹落實中央提出的「落實集體所有權, 穩定農戶承包權, 放活土地經營權」的「三權」分置政策, 重塑了農地權利體系。
在落實集體所有權方面, 新《農村土地承包法》除保留髮包方原有的發包、備案、同意等權利外, 還增加其對土地經營權流轉和融資擔保的監督管理權, 如第64條規定:「土地經營權人擅自改變土地的農業用途、棄耕拋荒連續兩年以上、給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境, 承包方在合理期限內不解除土地經營權流轉合同的, 發包方有權要求終止土地經營權流轉合同。土地經營權人對土地和土地生態環境造成的損害應當予以賠償。」
在穩定農戶承包權方面, 新《農村土地承包法》將土地承包經營權互換和轉讓嚴格限制在同一集體經濟組織內部, 禁止非集體成員取得土地承包經營權, 同時允許承包農戶在保留土地承包權的前提下, 流轉土地經營權或以其融資擔保, 從而兼顧了土地承包經營權的身份性和財產性, 創新其權能分解機制。另外, 為了維護進城農戶的土地權益, 新《農村土地承包法》還允許其進城落戶後保留土地承包經營權。
在放活土地經營權方面, 新《農村土地承包法》首先提煉了「土地經營權」的概念, 並以此概念統一集體發包的「四荒」土地經營權和農戶流轉的土地經營權, 形成了科學的土地經營權體系。其次, 它規定了土地經營權的登記制度, 為土地經營權的物權化或權能升級提供了技術支撐。最後, 土地經營權的權能體系也得以初步構建, 比如自主經營權、再流轉權和融資擔保權等。
(四) 銜接三輪承包, 實施承包期延長政策
現行耕地二輪承包大約到2027年左右到期。為了做好第三輪耕地承包工作, 中央從穩定農村土地承包關係的角度, 做出了耕地承包再延長30年的決策。本次《農村土地承包法》修改對前述政策進行了落實, 同時規定林地和草地承包期屆滿後也相應延長一個承包期, 著實為廣大農民吃了一顆定心丸。
綜上, 全國人大常委會《決定》對《農村土地承包法》的修改是系統性、體系化的修改, 並不局限於特定製度或規則的個別修正。因此, 新《農村土地承包法》的實施必將對原《農村土地承包法》實施過程中已經產生的法律關係、權利配置或經營秩序帶來結構性的影響。為了保障現行農地承包經營關係的穩定和健康發展, 應當重視新舊法律實施的銜接問題。
二、新《農村土地承包法》實施的根本遵循
「權利系私法的中心概念, 且為多樣性法律生活的最終抽象」[2]。新《農村土地承包法》諸多體系更新歸根結底是對農地權利秩序的重新配置, 理解和把握各個權利的基本面向是《農村土地承包法》實施的根本遵循。
(一) 堅持集體土地所有權的體制性
集體土地所有制是我國農村土地法律制度的基本原則, 在法權結構上集中體現為集體土地所有權, 但集體土地所有權並非集體土地所有制的唯一表現方式。在不同的發展時期, 我國農村的集體土地所有制還體現為不同類型的經營體制, 這些經營體制同時也是集體土地所有權的實現機制。
從制度變遷的角度看, 我國農村改革以前的集體土地所有權相繼經歷了初級社、高級社和人民公社, 並定型於「三級所有、隊為基礎」的人民公社體制, 人民公社體制是集體土地所有權在農村改革以前的實現機制, 以1962年《人民公社工作條例修正草案》為規範依據。農村經濟體制改革以後, 人民公社體制被廢除, 集體土地所有權又相繼經歷了包產到組、包產到戶與包干到戶, 並定型於家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。雙層經營體制是集體土地所有權在現階段的實現機制, 以1999年《憲法修正案》為規範依據。
無論是人民公社體制還是雙層經營體制, 都是集體土地所有權得以實現其制度功能和法律權能的制度框架。這一制度框架以其規整的結構、穩定的特質成就了集體土地所有權的體制性品格, 同時還獲得了社會認可與政治保障, 並最終上升為法律, 成為強制性社會規範。當前, 雙層經營體制更是被界定為「農村基本經營制度」和「黨的農村政策的基石」。2002年《農村土地承包法》開宗明義第1條就將穩定和完善雙層經營體製作為首要立法目的, 本次修法依然將其奉為根本遵循。
雙層經營體制塑造了集體土地所有權的體制性品格, 同時也決定了集體土地所有權是一種集體組織與集體成員共享其所有權權能和所有者利益的特殊共有權, 而並非傳統民法上的私人所有權或單獨所有權[3]。作為集體成員的農戶占有、經營集體土地, 集體組織則履行分配集體土地、監督承包經營的職責。新《農村土地承包法》新增發包人權利, 落實集體所有權, 正是雙層經營體制下集體土地所有權功能實現的內在要求。
(二) 強調土地承包經營權主體的身份性
農村集體土地所有權以雙層經營體制為實現機制, 並由此形成了集體土地所有權的體制性品格。這種體制化的特點要求農村集體經濟組織普遍推行家庭承包制。1999年《憲法修正案》關於「農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制」的規定, 其實就內含了農村集體經濟組織推行家庭承包制、落實雙層經營體制的政治責任。
集體土地所有權的體制性決定了土地承包經營權主體的身份性。這在原《農村土地承包法》中就有明顯的體現。一方面是農戶以集體成員身份參與家庭承包取得土地承包經營權, 非集體成員無權參與家庭承包;另一方面是進城落戶喪失集體成員資格, 隨之喪失土地承包經營權, 自願交回或由集體組織強制收回承包地。但也有例外, 就是原《農村土地承包法》允許土地承包經營權向集體之外的農戶轉讓, 由非集體成員取得;通過拍賣、招標等競價機製取得的「四荒地」承包經營權也可以由非集體成員取得並自由流轉和抵押。
本次《農村土地承包法》修改進一步強調了土地承包經營權主體的身份屬性。一方面將「四荒地」承包經營權改為土地經營權, 將其從土地承包經營權範疇中剔除出去, 純化了土地承包經營權體系, 另一方面限制土地承包經營權的對外轉讓, 禁止非集體成員取得土地承包經營權。如此一來, 土地承包經營權就成了一種僅能通過家庭方式取得並始終為本集體成員擁有的身份性用益物權。其唯一的例外就是承包農戶進城落戶後, 即使喪失集體成員資格, 也可以保留土地承包經營權。
土地承包經營權主體的身份性, 取決於集體土地所有權的體制性, 進而又從權源上體現了土地承包經營權的自物權或「相當所有權屬性」[4], 其機理如下:作為集體土地所有權人的全體集體成員, 分享集體土地所有權權能, 通過集體土地所有權權能的內部分解或質的分割, 形成集體成員的土地承包經營權。因此, 土地承包經營權是集體土地所有權權能內部分解的結果, 因而屬於集體土地所有權的一部分。進而可知, 土地承包經營權並非典型的他物權, 即並非在他人之物上設定的用益物權, 而是所有權人為自己設定的用益物權。
(三) 實現土地經營權的流動性
土地承包經營權本是我國物權法明確認可的用益物權和財產權, 雖在原《農村土地承包法》上具有一定的身份屬性, 但轉讓、互換、出租、轉包等流轉方式又在很大程度上彰顯著它的財產屬性, 即流動性或可交易性。新《農村土地承包法》出於強調土地承包經營權主體身份性的政策考量, 限制了土地承包經營權的對外轉讓, 使其成為一種僅能在同一集體經濟組織內部進行物權變動和整體互換或轉讓的用益物權。這顯然與農地流轉蓬勃發展的農業經濟形勢背道而馳。因此, 為了適應農地流轉的現實需求, 新《農村土地承包法》在限制土地承包經營權對外轉讓的同時放開了土地經營權的流轉和融資擔保。
土地經營權在成為獨立的權利之前, 是集體土地所有權和土地承包經營權的權能或權利表現形式之一, 即集體組織和承包農戶分別依據其土地所有權和土地承包經營權享有直接經營集體土地的權利。但在雙層經營體制和家庭承包制下, 集體組織通過家庭承包將該經營權讓渡給了承包農戶, 成了土地承包經營權的權能;在拍賣、招標等其他承包方式下, 集體組織將該經營權讓渡給了中拍人或中標人, 形成「四荒」土地經營權。後者可以自由流轉, 但承包農戶卻只能進一步分解土地承包經營權的權能, 將其中的土地經營權分解出來進行市場化交易, 賦予實際經營者, 以權能分離的方式間接實現農地流轉。
土地承包經營權在流轉中分解出土地經營權, 正是「三權」分置的核心要義, 也是新《農村土地承包法》的基本原則之一。對此, 其第9條列有明文, 即「承包方承包土地後, 享有土地承包經營權, 可以自己經營, 也可以保留土地承包權, 流轉其承包地的土地經營權, 由他人經營」。新《農村土地承包法》通過「三權」分置技術將土地經營權從土地承包經營權之中分解出來, 從根本上反映了土地承包經營權之身份性與財產性的內在衝突。分解土地經營權的本質就是剝離土地承包經營權的財產性權能, 並將其投入農地流轉交易市場。分解出土地經營權之後的土地承包經營權在約定流轉期限內喪失土地經營權能, 但仍為法律上的土地承包經營權, 稱其為土地承包權, 不符合法律規範, 新《農村土地承包法》也僅在前述第9條使用了這個概念。
三、新《農村土地承包法》實施的技術路徑
從法律技術的角度看, 全國人大常委會《決定》對《農村土地承包法》的修正主要體現為兩個方面的內容, 一是對原有制度或規則的修改, 二是新制度或規則的制定。因此, 實施新《農村土地承包法》的技術路徑也主要體現為這兩個方面。
(一) 實現原有制度的有效銜接
1. 妥善處理「四荒」土地經營權的登記換證問題
為了純化土地承包經營權的身份性, 新《農村土地承包法》將「四荒」土地承包經營權移出土地承包經營權範疇, 改為「土地經營權」。由此引發的問題是:以後的「四荒」土地經營權登記也應進行相應的變更, 將其土地承包經營權登記變更為土地經營權登記, 但新《農村土地承包法》第三章「其他方式的承包」並沒有規定「四荒」土地經營權的登記條件和效力。在此情況下, 類推適用第二章「家庭承包」第五節「土地經營權」第41條規定的土地經營權登記制度, 就成了一個務實的選擇, 但需要進一步明確。
從體系解釋的角度看, 前述第41條的規範對象是家庭承包下的農戶流轉土地經營權時所進行的土地經營權登記, 並不當然適用於「四荒」土地經營權登記。因此, 「四荒」土地經營權登記並不能直接適用該條規定, 而只能類推適用。類推適用是填補立法漏洞的技術規則, 「系就法律未規定之事項, 比附援引與其性質相類似之規定, 以為適用」[5]。「四荒」土地經營權與承包土地經營權雖然產生方式不同, 但均屬於純粹的財產權, 都可以自由流轉, 這是「四荒」土地經營權類推適用承包土地經營權的法理基礎。
另外, 在新法實施以前按照原《農村土地承包法》頒發的「四荒」土地權利證書是否需要換髮新證的問題, 也應當進行明確;即使不需要換髮新證, 也應當明確其效力不變, 並可以適用新法關於土地經營權的一般規則, 以免除相關當事人的擔憂。
2. 科學認定跨集體的土地承包經營權轉讓的效力
為了保證土地承包經營權始終掌握在本集體的農戶手中, 新《農村土地承包法》第34條修正了舊法不限制土地承包經營權轉讓的受讓人身份的規定, 將其限定為「本集體經濟組織的其他農戶」, 非集體成員再沒有資格受讓土地承包經營權。據此, 如果承包農戶與非集體成員簽訂土地承包經營權轉讓合同, 將無法獲得發包方的同意, 也無法進行土地承包經營權的變更登記, 因而也就不能取得土地承包經營權。由此引發的問題是:新法實施以前已經簽訂或取得的跨集體轉讓合同或權利證書是否繼續有效?
本文認為, 對於新法實施以前已經簽訂轉讓合同並取得土地承包經營權證書的, 應當繼續認可其效力。理由是法不溯及既往的規則。關於該規則, 我國《立法法》第84條曾規定:「法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往, 但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。」根據該規定, 不溯及既往是法律適用的一般規則, 即不能用新的法律調整此前發生的行為。而且, 將新《農村土地承包法》實施以前發生並完成的跨集體土地承包經營權轉讓行為認定為有效, 既不損害轉讓雙方的利益, 也有利於穩定農村土地經營秩序。
但是對於新法實施以前雖已簽訂轉讓合同但尚未取得土地承包經營權證書的, 將其認定為土地經營權出租合同並依據新《農村土地承包法》第41條進行土地經營權登記, 更為合理。在未取得土地承包經營權證書的情況下, 該跨集體土地承包經營權轉讓行為並沒有完成, 適用舊法繼續後續登記行為不符合法不溯及既往的規則, 也不符合新法優於舊法的規則。因此, 繼續申請辦理土地承包經營權變更登記, 已無可能。在此情況下, 若要繼續辦理相關權利登記, 就只能根據新法第41條申請土地經營權登記, 此前的土地承包經營權轉讓合同就相應地轉變為土地經營權出租合同。當然, 根據登記對抗主義的物權變動模式, 受讓人也可以選擇放棄權利登記, 僅以轉讓合同享有沒有對抗效力的土地承包經營權。
3. 準確把握土地承包經營權出租與土地經營權出租的關係
土地承包經營權出租和轉包是原《農村土地承包法》上農地流轉的兩種典型方式, 雖概念不同, 但在法律後果上並無本質區別, 均產生承租人或接包人的債權性土地經營權, 因而也被稱之為債權式流轉。新法將其改造為土地經營權出租 (轉包) , 並增設了登記制度。不考慮登記制度的因素, 土地承包經營權出租與土地經營權出租也並無本質區別, 只是表述不同而已, 其法律後果均不改變土地承包經營權的歸屬, 又同時賦予承租人或接包人以土地經營權。因此, 新《農村土地承包法》的實施不能影響原土地承包經營權出租或轉包的效力, 而且更應當將其視為土地經營權出租予以保護和規範。進而需要特別注意的是, 為了保障實際經營者的經營權益, 還應當賦予原土地承包經營權的承租人或接包人以依法登記土地經營權的資格, 以升級其權利、增強其權能, 使其成為可以自由流轉和融資擔保的土地經營權, 從而享有新《農村土地承包法》所帶來的制度紅利。
(二) 制定新增制度的實施規則
1. 細化承包期延長的具體規則
新《農村土地承包法》第21條第2款從維護雙層經營體制的角度規定了土地承包經營權在承包期屆滿後再延長一個承包期的政策。但是, 該條規定並沒有明確承包期延長的實施機制, 特別是沒有明確其適用條件和適用範圍, 實為立法漏洞。
首先, 應當明確承包期延長的一般規則。根據新法第21條第2款「耕地承包期屆滿後再延長三十年」的規定, 所謂「延長承包期」, 其意是指在原土地承包合同或土地承包經營權登記的基礎上直接、自動延長承包期限, 而不能理解為「打亂重分」[6]。打亂重分無異於終止原合同、消滅原土地承包經營權, 重新進行第三輪集體土地承包, 如果這樣也就沒有必要使用「延長」的措辭了。「延長」一詞的規範意義就是要保持原有土地承包合同和土地承包經營權的效力, 而不使其終止或消滅。
其次, 在土地承包經營權轉讓的情況下, 承包地的三輪承包權歸屬需要明確。土地承包經營權是一種擁有法定期限的用益物權, 這是承包期延長機制設置的原因, 同時也是土地承包經營權轉讓的前提。換言之, 土地承包經營權轉讓的規範意義應當是剩餘法定承包期內的土地承包經營權的轉讓, 不應當包括將被延長的承包期, 否則就不是土地承包經營權的轉讓而變成法律禁止的承包地買賣了。因此, 承包期屆滿後的三輪承包權應當歸屬於土地承包經營權的轉讓人, 即原承包農戶;原承包農戶消滅的, 承包地由集體組織統一收回。
最後, 承包農戶進城落戶後, 是否依然享有原承包地的三輪承包權, 需要明確。新《農村土地承包法》取消了舊法關於承包農戶進城落戶即收回承包地的規定, 允許其進城落戶時保留承包地。那麼, 這種保留是否意味著進城農戶依然享有三輪承包期的承包權或延包權呢?對此問題, 本文認為, 從維護土地承包經營權的身份屬性的角度看, 是否享有三輪承包權, 應當取決於相關農戶的集體成員資格在承包期限屆滿時是否依然存在。如果根據相關法律規定, 進城落戶即喪失集體成員資格, 則其土地承包經營權只能保留到二輪承包期屆滿, 而不能自動延長;反之, 則可以自動延長。
2. 明確土地經營權的權利性質
土地承包經營權在流轉中分解出土地經營權, 是「三權」分置政策的核心, 同時也是本次《農村土地承包法》修改的指導思想, 但該土地經營權究竟是債權還是物權, 學術界存在著較大的爭議[7], 新《農村土地承包法》也只是「原則界定了土地經營權權利, 淡化了土地經營權性質」[8]。
但是, 土地經營權的性質界定不僅是一個重大的理論問題, 也具有非常重要的現實意義, 淡化不得, 也迴避不得。無論是具體權能還是交易規則, 物權和債權都有很大區別, 而且法律依據也明顯不同。其實, 新法第41條已經提供了一個可供探討的法律條款, 根據該條規定, 流轉期限在五年以上的土地經營權具備登記資格, 且在登記之後具備對抗效力。據此, 我們可以將五年以下的土地經營權認定為債權, 而將五年以上且已登記的土地經營權認定為物權。因為我國現行法尚沒有通過國家專門機構登記普通債權的先例, 只有物權才具備登記的資格和必要, 而且登記後才具備物權效力是我國《物權法》第9條明確規定的一般原則, 除非法律另有特別規定。故而, 在國家物權立法並未明確未經登記的土地經營權亦為物權的情況下, 僅能將登記的土地經營權認定為物權。如此一來, 五年以上而沒有登記的土地經營權則只能定性為債權。
從制度演進的角度看, 新《農村土地承包法》上的土地經營權流轉直接來源於原《農村土地承包法》上的土地承包經營權出租、轉包和入股合作。而後者一直被學界認定為債權式流轉方式, 即通過土地承包經營權出租、轉包或入股合作所產生的土地經營權 (即承租權、轉承包權和合作經營權) 都屬於債權性質的經營權[9]。新《農村土地承包法》改變了表述方式, 稱之為「土地經營權流轉」, 其本質卻並未發生變化。因此, 鑒於土地承包經營權出租、轉包和入股合作與土地經營權流轉的同質性, 將未經登記的土地經營權定性為債權是合理的。另外, 與土地承包經營權所在的熟人社會環境不同, 土地經營權流轉並不局限於同一集體經濟組織內部的熟人社會, 而且經常流轉於集體成員之外的經營主體。在此情況下, 未經登記的土地經營權就沒有適當的機制彰顯物權特有的公示性和公信力, 強行賦予其物權效力並無實際意義。
最後, 登記生效主義是中國物權法上不動產物權設立和變動的一般模式和基本原則[10]。將是否登記作為區分債權性土地經營權和物權性土地經營權的核心標準, 並將登記作為債權性土地經營權轉換為物權性土地經營權的法律機制, 不僅是登記生效主義的應有之義, 而且中國台灣地區也有類似借鑑。中國台灣地區的有關規定:「租用基地建築房屋者, 承租人於契約成立後, 得請求出租人為地上權之登記。」其規範意義正是通過登記將債權性土地承租權登記為物權性地上權, 恰可為新《農村土地承包法》第41條提供比較法上的闡釋依據。
總之, 新《農村土地承包法》第41條的科學解釋應當是, 未經登記的土地經營權, 不具有物權效力;其「未經登記, 不得對抗善意第三人」的表述應做狹義理解, 不應解讀為登記對抗主義。因此, 有學者將其稱之為「債權和用益物權的二元性條款」[11], 頗值讚許。
3. 明確土地經營權融資擔保的規則
新《農村土地承包法》延續了舊法禁止承包農戶以土地承包經營權進行融資擔保的立場, 但同時放開了土地經營權的融資擔保, 其第47條不僅允許承包農戶用其土地經營權融資擔保, 而且也賦予流轉出去的土地經營權以融資擔保資格。這兩類土地經營權融資擔保與新法第53條規定的「四荒」土地經營權抵押共同構成了一個完整的土地經營權擔保體系。但對比兩個條文不難發現, 同為土地經營權擔保, 其具體規則並不統一, 需要完善。
首先, 新法第53條明確了「四荒」土地經營權擔保的具體方式為抵押, 而第47條並沒有明確承包土地經營權擔保的具體方式, 似有質押適用之餘地。本文認為, 為了統一土地經營權擔保體系, 消除相關法律適用之分歧, 也應當將承包土地經營權擔保的方式明確為抵押, 而不是質押。質押雖為擔保物權之一種, 但以動產質押和轉移占有為原則, 權利質押也只是適用於有價證券和智慧財產權, 不包括土地使用權或經營權質押。
其次, 依據新法第53條之規定, 「四荒」土地經營權必須在取得權利證書 (即土地經營權證書) 後才可以進行抵押, 但第47條並沒有將取得權利證書作為承包土地經營權擔保的條件。本文認為, 將取得權利證書統一作為土地經營權抵押的條件, 有利於明確擔保抵押的客體範圍, 特別是土地面積和權利期限, 也有利於抵押權人的權利實現。另外, 金融機構一般也不會接受沒有取得權利證書的土地經營權抵押或質押。將取得權利證書作為土地經營權抵押的條件實際上就是僅允許具有物權效力或對抗效力的土地經營權抵押, 限制未經登記的土地經營權抵押。這有利於維護和實現土地經營權抵押的優先受償效力。為此, 應當限縮解釋第47條中的土地經營權, 將其限定為「取得權利證書的土地經營權」;同時, 還應當允許承包農戶在取得土地承包經營權登記的同時另行申請土地經營權登記, 以備抵押所需。
最後, 新法第47條規定了承包土地經營權擔保的登記對抗主義模式, 而第53條並沒有規定「四荒」土地經營權抵押的具體登記模式, 2007年《物權法》第187條卻規定了「四荒」土地經營權抵押的登記生效主義模式。這就造成了兩種土地經營權抵押登記模式的不同。為了統一兩類土地經營權抵押的登記模式, 建議通過未來民法典物權編的編纂修改後者, 畢竟新《農村土地承包法》剛剛實施, 再行修改難度較大。
四、結語
法律的生命在於實施。新《農村土地承包法》以「三權」分置政策為指引, 對土地承包經營權及其流轉制度進行了系統性的修正, 在堅守集體土地所有權體制性品格的基礎上, 強調了土地承包經營權主體的身份性, 同時也實現了土地經營權的財產性塑造, 重構了農地權利體系。如此複雜而不失精巧的制度設計, 能否禁得起現實考驗, 以獲得實效, 尚有待於觀察。從本源上看, 無論是土地承包經營權的堅守, 還是土地經營權的流轉, 都屬於集體土地所有制實現和雙層經營體制創新的範疇, 並最終服務於「三農」問題之破解、鄉村振興戰略之實施。為達此長遠目標, 修訂《農村土地承包法》應為我國農村土地制度改革的新起點, 而非終點。
作者簡介： 祝之舟, 男, 內蒙古大學法學院副教授, 法學博士, 碩士生導師。;
基金： 廣東省哲學社會科學基金一般項目「農地三權分置的實踐邏輯和立法表達」 (GD17CFX02); 內蒙古哲學社會科學基金青年項目「內蒙古農地規模流轉的風險防控機制研究」 (2015C117)
來源：南京農業大學學報(社會科學版)2019年04期