律師：韓海花

登記在夫妻一方名下的房產，擅自對外設定抵押，抵押是有效的嗎？

案情：

張先生和李小姐2002年結婚，2008年購買位於上海的房產，房產登記在張先生一人名下。2015年張先生為朋友的房地產公司向小額貸款公司的借款以該房產提供抵押擔保，並辦理了他項權證。2018年初開始，房地產公司未能及時還款，2018年8月，小額貸款公司向法院起訴，要求房地產公司還款並要求張先生承擔擔保責任。此時，張先生主張，房產屬於夫妻共同財產，抵押行為並未經過妻子李小姐同意，抵押無效。

法律分析：

1、夫妻一方是否有權將共有財產抵押？

我國法律規定，夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。

(一)夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。

(二)夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知情為由對抗善意第三人。由於房產屬於重大的財產，在任何情況下將房產進行抵押都不會屬於日常生活需要，所以夫妻雙方應當協商一致，共同決定，任何一方無權單獨決定。

2、一方單獨將共有財產抵押，抵押是否有效？

根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第五十四條規定按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。

共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。本案中，夫妻一方對外設定抵押，一般應經另一方同意，否則抵押無效；但另一方知道或應該知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。所以如果一方明確經過配偶的同意辦理抵押登記，抵押效力並無異議。

但是，如果未經過配偶同意，配偶提出異議的，是否就一定抵押無效呢？

答案是否定的，仍然要分是否善意取得情況進行討論。

（1）根據我國《物權法》、《擔保法》的規定，以不動產進行抵押的，應當辦理抵押登記。抵押合同自登記之日生效。如果當事人僅僅簽訂了抵押合同，但是沒有進行抵押登記，該抵押合同並未生效，抵押權也未設立。

（2）根據我國《物權法》、《擔保法》的規定，主合同無效，擔保合同無效。如果夫妻一方將房產抵押於人，其所擔保的主合同無效，則抵押合同也是無效的。

（3）抵押權人取得抵押權是否是善意？抵押權適用善意取得制度。夫妻一方將房產進行抵押，如果抵押權人善意取得抵押權，則抵押行為有效。如果惡意取得抵押權，則抵押行為無效。善意與惡意均屬於主觀意識。在司法實踐中，區分善意和惡意的依據是抵押權人是否盡到了注意義務。如，房產證上登記的是夫妻一人的名字，抵押權人與一方是親密關係，在離婚期間設立抵押權，沒有調查夫妻另一方的意見而在該房產上設定抵押權，這就是惡意。

那麼,如何認定配偶是不是知情？

雖然法律規定了配偶知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效，但在實踐操作中，如何認定配偶同意的情形依然很難鑑定。根據已有判例中，有明確證據證明配偶不知情的，法院即會認可。對於涉案房屋曾多次進行出租、抵押，配偶一直未提出過異議，對於一方對房屋的控制、支配採取默認的態度時，法院會認定為配偶同意。

上述案件中，一審、二審法院均對張先生的主張不予支持，法院審理後認為，該房屋一直登記在張先生個人名下，該房屋雙方並未居住，一直是以張先生的名義對外出租，房子之前也為房地產公司抵押過，李小姐一直都未提出異議，推定其在本案中對張先生就涉案房屋進行抵押之事應當知道，故該抵押合同有效。

最終判決：

法院判決張先生需要承擔擔保責任。