作者：姚莉，江蘇簡文律師事務所。原題：倒賣熔噴布涉嫌罪名及犯罪構成解析。

新冠疫情發生以來，由於口罩市場需求巨大，作為口罩生產核心原材料的熔噴布也呈供不應求之勢，不少不法分子倒賣生產口罩所需的核心原材料熔噴布，通過囤積居奇、投機漲價、買空賣空等方式哄抬價格、牟取暴利，性質十分惡劣。受此影響，熔噴布市場價格一度飆升，嚴重擾亂正常的生產經營秩序，嚴重損害其他經營者和消費者合法權益，嚴重影響疫情防控工作。日前，受熔噴布市場亂象影響，導致眾多下游買家損失巨額貨款，由此引起的經濟糾紛、產品缺陷顯著上升，市場秩序被嚴重擾亂，公安部對此高度重視，與市場監管總局協同配合，迅速部署開展專案行動，並於4月17日公開發布了20起倒賣熔噴布的典型案例。本文結合公安機關發布的典型案例，著重分析倒賣熔噴布可能涉嫌的幾種罪名及其犯罪構成。

一、生產、銷售熔噴布，哄抬物價，獲取暴利的，可能構成非法經營罪。

（一）非法經營罪罪名解析。

根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定，非法經營罪是指違反國家規定，有下列非法經營行為之一的犯罪：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件；（三）未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務的；（四）從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

非法經營罪是從79刑法中的"口袋罪""投機倒把罪"演變而來。之所以稱之為口袋罪，是因為當時社會經濟急速發展，出現很多新型的經濟行為，導致當事人經濟損失，但又不符合其他犯罪構成，不能追究行為的刑事責任，但由於客觀上這些行為導致了當事人利益的損害，於是大多以投機倒把追究刑事責任。

由於投機倒把的口袋屬性，不符合罪刑法定原則，導致在司法實踐中一度被濫用。因此1997年，八屆全國人大五次會議修訂的《中華人民共和國刑法》，將投機倒把罪除名，並分解出幾種常見罪，分別是合同詐騙罪，非法經營罪，強迫交易罪，倒賣車票、船票罪，非法轉讓、倒賣土地使用權罪等。而其中"非法經營罪"是最接近於"投機倒把罪"的小口袋罪名，刑法二百二十五條，以列舉方式明確了構成非法經營罪的四種情形，這也是針對之前的"投機倒把罪"打擊面失之過寬，導致不少經濟糾紛被當作刑事犯罪處理，不止影響了行為人的權益，也使得商業行為的風險過大，從而降低了經濟的活力。該條仍保留了第四項的一個"小口袋"：其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。這是因為市場經濟的快速發展期，經濟犯罪的形態也千變成化，若立法上不保留適度的彈性，將導致一些新型的犯罪無法得到懲罰。

然而，根據罪刑法定原則，靈活性必須以原則性為基礎，因此，刑法第二百二十五條雖然規定了第四項的小口袋，但在司法實踐中具體從以下以幾個方面從嚴把控，

1.違反國家規定。構成非法經營罪違反的必須是國家的規定，換言之，違反的規定若不是國家級的，只是地方法規定或部門規章，則不構成非法經營罪。

2.違反司法解釋。違反國家規定的行為並不當然構成刑事犯罪，在大部分的行政法律規定中，違反國家規定的行為只需要承擔行政法律責任。若要上升為刑事犯罪，還需司法部門通過司法解釋對該種違反國家規定的行為再次定性，將其定性為符合第二百二十五條第四項的情形，從而追究行為人的刑事責任。截止目前，已有7種情形已被司法部門解釋為其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為：非法買賣外匯。非法經營出版物。非法經營電信業務。在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的物品。擅自設立網際網路上網服務營業場所（即網吧）或者擅自從事網際網路上網服務經營活動。非法經營彩票。

（二）倒賣熔噴布構成非法經營罪的法律依據。

熔噴布雖然是口罩的核心原材料，但並不屬於專營、專賣或其他限制買賣的物口。由此生產、銷售買賣合格的熔噴布並不違反國家規定，自然也不構成非法經營罪。但根據以下相關法律規定，疫情期間倒賣熔噴布，哄抬物價的，依據刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪。

1.行政法規

（1）價格法第14條規定，經營者不得捏造、散布漲價信息，哄抬價格，推動商品價格過高上漲；第40條規定，經營者有上述行為的，責令改正，沒收違法所得，可以並處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，予以警告，可以並處罰款。情節嚴重的，責令停業整頓，或者由工商行政管理機關吊銷營業執照。

（2）《突發事件應對法》第49條規定，依法從嚴懲處囤積居奇、哄抬物價、制假售假等擾亂市場秩序的行為，穩定市場價格，維護市場秩序。

（3）《突發公共衛生事件應急條例》第52條的規定，在突發事件發生期間，散布謠言、哄抬物價、欺騙消費者，擾亂社會秩序、市場秩序的，由公安機關或者工商行政管理部門依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。在疫情期間，經營者實施哄抬物價等不正當價格行為，根據行為的具體情節，承擔沒收違法所得、警告、罰款、責令停業整頓、吊銷營業執照等行政責任。

2.司法解釋

2003年5月15日"非典"流行期間，最高人民法院、最高人民檢察院發布《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，第六條規定：違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定，以非法經營罪定罪，依法從重處罰。

本次，新冠肺炎發生期間，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部於2020年2月6日印發的《關於依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《懲治意見》）的通知。其中第四條規定：依法嚴懲哄抬物價犯罪。在疫情防控期間，違反國家有關市場經營、價格管理等規定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護目鏡、防護服、消毒液等防護用品、藥品或者其他涉及民生的物品價格，牟取暴利，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節，嚴重擾亂市場秩序的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

綜上，疫情期間倒賣熔噴布哄抬物價，擾亂市場秩序的行為違法了國家規定，並已為司法解釋明確為非法經營罪的構罪情形之一。

（三）倒賣熔噴布構成非法經營罪的情節認定

根據法律規定，倒賣熔噴布構成非法經營罪需滿足以下幾個要件：

1.行為人的主觀故意須以牟取非法利益為目。

2.行為的客體：疫情期間的市場秩序，既包括正常的市場經濟秩序，也包括人民的健康權。

3.客觀方面：行為人實施了囤積居奇、買空賣空、虛構捏造、散布漲價信息、強制搭售等哄抬價格的違法行為。新型冠狀病毒疫情發生以後，市場監督總局下發了《市場監管總局關於新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》（簡稱《指導意見》），具體規定了哄抬物價的具體行為表現和特徵，值得注意的是，《指導意見》規定了無違法所得的哄抬物價行為，也即在特定情形下，認定哄抬物價不要求有違法所得。行為的結果是導致物價暴漲，嚴重擾亂市場秩序，影響抗疫物資的正常運轉。

4.構罪的情節要求：達到嚴重擾亂市場秩序或疫情期間社會穩定的後果。

（1）哄抬價格：疫情發生期間，由於物資緊張，成本上升，物價的上漲在一定幅度內是合理的，界定物價的上漲超過必要合理的限度，是認定哄抬物價，嚴重擾亂市場的重要依據。根據法律規定，哄抬物價的認定標準應由市場監督部門認定。新型冠狀病毒疫情發生以後，市場監督總局下發了《市場監管總局關於新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》（《指導意見》），第五條規定"大幅度提高"，由市場監管部門綜合考慮經營者的實際經營狀況、主觀惡性和違法行為社會危害程度等因素，在案件查辦過程中結合實際具體認定。各省物品價格"上漲"的幅度標準，由各省市場監管局新冠肺炎疫情防控領導小組根據各省的實際情況作出規定及相應"上漲限制"。如湖北省市場監管局發布《新型冠狀病毒感染的肺炎防控公共衛生I級、II級應急響應期間有關價格違法行為的認定與處理意見》規定，自2020年1月22日起，銷售商品或者提供服務存在下列情形之一的，依法認定為哄抬價格行為：一是以2020年1月21日前商品銷售價格或者提供服務的價格為原價，在1月22日後超出原價銷售或者提供服務的；二是商品進貨成本發生變化，購銷差額未與1月21日前保持一致並擴大的；三是所售商品無參照原價，購銷差價額超過15%的。

（2）經營數額和違法所得數額較大：根據《最高人民檢察院公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》，個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的；單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的。

（3）其他嚴重擾亂市場秩序的情節，如造成合法經營者的嚴重經濟損失；給國家造成嚴重經濟損失，此外，諸如造成惡劣的社會影響或者人民生命、財產重大損失等嚴重後果者，亦可視為情節嚴重。

二、倒賣假冒、不合格的熔噴布可能構成生產、銷售假冒偽劣產品罪

（一）構罪解析。根據刑法第一百四十條規定，生產、銷售偽劣產品罪，是指生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額達5萬元以上的行為。生產、銷售偽劣產品罪的犯罪行為是生產、銷售行為。構成本罪的主觀應是故意，行為人應明知所生產或銷售的是偽劣產品，動機或目的是為了牟取非法利益。行為人的故意表現為在生產領域內有意製造偽劣產品。在銷售領域內分兩種情況：一是在銷售產品中故意摻雜、摻假；二是明知是偽劣產品而售賣。

因此，若倒賣的熔噴布是不合格或假冒的熔噴布，此時行為可能同時符合刑法第二百二十五條的規定構成非法經營罪和第一百四十條的規定構成生產、銷售假冒偽劣產品罪，根據法條競合的原則，擇一重罪進行處罰。

（二）特別條款與普通條款的適用。值得研究的是，疫情期間口罩對於防範病毒，保障消費者的身體健康有著至關重要的作用，熔噴布作為口罩的核心原材料，倒賣熔噴布是否構成刑法第一百四十五的生產銷售不符合標準的醫用器材罪或第一百四十六條規定的生產、銷售不符合安全標準的產品罪？

根據刑法第一百四十九條規定，第一百四十五條、第一百四十六條和第一百四十條是特別條款與普通條款的關係，按照特別法優於普通法的原則，二者衝突時，應優先適用特別條款。

第一百四十五條和第一百四十六條分別針對的是生產、銷售特定產品的違法行為的犯罪，因此需先行判斷所倒賣的產品是否屬於醫用器材或應當符合安全標準的產品。這就涉及特殊產品的標準認定問題。

我國醫用器材的認定由國家食品藥品監督管理總局發布的《醫用器械分類目錄》認定，根據《醫用器械分類目錄》熔噴布不屬於醫用器材，因此，倒賣熔噴布也不屬於一百四十五條規定的生產、銷售不符合標準的醫用器材罪。

根據《中華人民共和國刑法》第一百四十六條的規定，生產、銷售不符合安全標準的產品罪，是指生產不符合保障人身、財產安全的國家標準、行業標準的電器、壓力容器、易燃易爆產品或者其他不符合保障人身、財產安全的國家標準、行業標準的產品，或者銷售明知是以上不符合保障人身、財產安全的國家標準、行業標準的產品，造成嚴重後果的行為。

由此，第一百四十六條明確指向的是生產、銷售不符合安全標準的電器、壓力容器、易燃易爆產品的行為，熔噴布是否屬於該條規定"其他"產品，尚無司法解釋明確。同時，根據該條的規定，只有在生產、銷售不符合安全標準的產品只有造成嚴重後果時才構罪，據此，倒賣不達標的熔噴布未造成嚴重後果時，不能適用該條的規定，而應以生產、銷售偽劣產品罪入罪。

三、倒賣熔噴布過程中，虛構事實、隱瞞真相可能構成合同詐騙罪。

（一）構罪解析。根據《中華人民共和國刑法》第二百二十四條的規定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，採取虛構事實或者隱瞞真相等欺騙手段，騙取對方當事人的財物，數額較大的行為。

疫情期間熔噴布的需求井噴爆發，導致一布難求，熔噴布市場成為賣方市場，交易中，不少廠家或倒爺要求買方先行全額支付貨款，因此導致不法分子趁機渾水摸魚詐騙財物。利用熔噴布進行詐騙的行為，大都發生在經濟活動中，因倒賣過程中有層層中間商介入，部分當事人簽訂了書面合同，大部分則沒有簽訂書面合同，這些中間商與上下游的廠家只有很少一部分簽有書面合同，大部分則通過微信、電話等口頭達成購買意向，買家付完全款後，賣家或者發少量樣品或不發樣品即捲款走人。而根據《民法總則》、《合同法》等相關法律規定，除了特定合同外，民事交易過程中的合同既包括書面合同，也包括口頭合同。因此不一定要簽訂書面合同，口頭合同也會構成合同詐騙罪。

（二）"合同詐騙罪"與"民事欺詐"的區別。"合同詐騙罪"與"民事欺詐"二者在實踐中因都具有"虛構事實，隱瞞真相"的特徵，因此極容易混淆，也因此導致實踐中合同詐騙罪極難立案的現象。二者最大的區別在於行為人的主觀故意，合同詐騙罪的行為人是以非法占有為目的與相對人簽訂合同，對於合同的履行從一開始就沒有誠意，之所以簽訂或部分履行合同是為了"非法占有"合同相對人的合同對價。因此，行為人往往不以真實的身份簽訂合同，或者虛構身份，或者借用他人身份、帳號，目的是為了事後逃避法律責任。合同詐騙罪中行為人有時也會履行一小部分合同義務，但其目的是為了穩住對方，騙取信任以獲取更大的非法利益，或為自己逃避法律責任爭取時間。

"民事欺詐"的行為人則是想通過履行合同從中獲利，其違反的是合同的誠實守信原則。二者對於履行合同的態度是不同的，合同詐騙罪的行為人是根本就不想履行，而民事欺詐的行為則是希望履行合同，但對合同義務的履行質量有瑕疵，如超期履行，或降檔履行。

值得注意的是，近年來，一些詐騙慣犯也在不斷總結學習經驗，為了逃避法律責任，鑽法律漏洞，不斷翻新詐騙手段。不少行騙人通過註冊企業主體，以真實的企業主體騙取當事人信任，與當事人簽訂合同，將詐騙的行為性質合法化或去刑事化。這類騙子一般會註冊多個企業主體，行騙時並不直接出面，而是通過企業工作人員或合作合伴與被害人簽訂合同並轉款，事發後將責任全部推到工作人員或合作夥伴身上。即便被害人報案，也往往被當作民事糾紛而不予立案，或者由出面的工作人員或合作夥伴背鍋。即使被提起民事訴訟，因其企業並無實際資產，也無法被強制執行，而行騙人則可金蟬脫殼，換個空殼繼續詐騙。由於這類新型合同詐騙極具迷惑性，使得行騙人屢屢得手卻能逍遙法外，犯罪氣焰也極其囂張，其對市場秩序的破壞也極為嚴重，對於疫情期間發生的此類犯罪應從嚴把握，加大打擊力度。