作者：柳沛（浙江五聯律師事務所），原題：2021年，你會離婚嗎？
作為社會生活的百科全書，新中國成立以來第一部以「法典」命名的法律，《民法典》再過八天就要頒布實施了。民法典中的各項規定涉及百姓生活的方方面面，與每個人切身利益都密切相關。
比如其中第五編的婚姻家庭制度。《增廣賢文》中提到，「一日夫妻，百世姻緣。百世修來同船渡，千世修來共枕眠。」兩個人能歷經千辛萬苦走到一起實屬不易，但近年來，由於各種原因離婚率居高不下， 2021年民法典實施後，如何離婚變成大家普遍關心的話題之一。
現結合新增加、新修訂、新變化的部分條文，就其中的重點、難點、要點作出新提醒。律師手把手教你，新的一年，如何離婚。
一、增加協議離婚的三十天離婚冷靜期
《民法典》第一千零七十七條：自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內，任何一方不願意離婚的，可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請。
前款規定期限屆滿後三十日內，雙方應當親自到婚姻登記機關申請發給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請。
律師提醒
為了切實維護家庭和諧與社會穩定，回應現實生活中的衝動離婚、草率離婚、閃離等情形，降低近年來居高不下的離婚率，本條特別增加了有關「三十天離婚冷靜期」的規定。但值得特別注意的是，該規定只適用於協議離婚情形，對於訴訟離婚並不影響。
對離婚登記不服的司法救濟只能通過行政訴訟來解決。
離婚登記的效力，始於登記之日，並非頒發離婚證之日。離婚證只是對離婚登記記錄的一個載體和憑證。
根據民政部於2020年11月24日頒布的《關於貫徹落實<中華人民共和國民法典>中有關婚姻登記規定的通知》第二條對協議離婚的具體操作流程作出了詳細規定。詳見下圖。
協議離婚，與訴訟離婚相比，本身存在速度快、效率高，可以簡單方便有效解除婚姻關係。但離婚冷靜期的設置會大大削弱協議離婚的這方面優勢。這一規定可以從一定程度上減少草率離婚、衝動離婚的情形，也有可能會使一部分本想協議離婚的夫妻轉向訴訟離婚。比如婚姻存續期間男方存在家庭暴力，經當地人民調解委員會調解達成離婚協議的情形。
司法實踐中，部分法院對訴訟離婚冷靜期做了積極探索。最高人民法院於2018年7月18日印發《關於進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》第40條規定，「人民法院審理離婚案件，經雙方當事人同意，可以設置不超過三個月的冷靜期。」可見，訴訟離婚冷靜期是一個可浮動時間段，具體時間長短按個案情況而定。但，本條文對離婚冷靜期統一規定了三十天，是否合適恰當？如未成年子女年齡較小的情況下，為了更好地保護未成年人的利益，離婚冷靜期時間是否可以適當延長？這些問題有待於後續細化規定。
訴訟離婚必須先行調解。目前在大調解格局下，法院的調解員通常分為法院訴調中心工作人員（如外聘的調解員或法院內部退休法官返聘）、民間相關社會組織參與的調解（如派駐在法院的律諧調解中心律師、基層人民調解委員會）、被聘為調解員的律師及部分律師調解工作室等情況。可見，律師在離婚調解中扮演著重要角色。所以，建議當事人在打算離婚或開始離婚之初，最好先聘請專業律師，這樣更加有利於保護自身的合法權益。
二、增加訴訟離婚的法定判離情形。
《民法典》第一千零七十九條一方被宣告失蹤，另一方提起離婚訴訟的，應當準予離婚。
經人民法院判決不准離婚後，雙方又分居滿一年，一方再次提起離婚訴訟的，應當準予離婚。
【律師提醒】
本著維護婚姻家庭穩定的原則，在《婚姻法》第三十二條的基礎上，本條特別增加了第四款、第五款法定判離情形。主要適用於沒有重婚或與他人同居，實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員，有賭博、吸毒等惡習屢教不改，因感情不和分居滿二年，其他導致夫妻感情破裂的情形五種法定判離情形，又沒有明確證據證明夫妻感情確已破裂的訴訟離婚案件。
根據《民法典》第四十條規定，「自然人下落不明滿二年的，利害關係人可以向人民法院申請宣告該自然人為失蹤人。」第四十一條「自然人下落不明的時間自其失去音訊之日起計算。」下落不明滿兩年，在事實上雙方已經終止了夫妻共同生活。若另一方提出離婚，則表明已經不對婚姻生活抱有期待，共同生活難以為繼，夫妻感情應屬破裂。法院無法調解也無須調解，應當直接判離。這裡特別值得注意的一點是，宣告失蹤屬於特別程序，訴訟離婚屬於一般程序，兩個程序應當分別進行。
本條文中的「分居」指夫妻間不再共同生活，不再相互履行夫妻義務，包括停止性生活，經濟上不再合作，生活上不再互相關心，互相扶助等。不包括因工作、學業等客觀原因分居兩地，或者一時慪氣分開居住一房兩室的情形。
在司法實務中，大量訴訟離婚案件並沒有前述五種法定判離情形，也無法提供確切證據證明夫妻感情破裂，也不是下落不明滿兩年，而是性格不合、觀念不配、生活瑣事、分居、缺乏溝通、甚至出軌、對方父母等原因導致夫妻感情破裂、無和好可能性（據2018年浙江省法院離婚糾紛司法大數據顯示）。法院通常按照第一次起訴調解和好或判不離，等六個月之後，第二次起訴離婚再判離的處理方式。本條規定實際上是對之前司法經驗的總結提煉。另，本條將原來的「第一次不離，分居六個月後再起訴，第二次判離」情況中的分居時間由「六個月」延長到「一年」。
現實中，也有法院針對個案存在第二次離婚訴訟仍然判不離的情況。那麼結合本條的規定，如果堅決要求離婚且想要確保第二次判離，需要儘可能提供證據來證明夫妻雙方在第一次判決不離之後，存在「分居滿一年」的情形。比如雙方各自居住的社區出具的居住證明。
三、離婚時徵求子女意見的年齡從十周歲提前到八周歲
《民法典》第一千零八十四條第三款，子女已滿八周歲的，應當尊重其真實意願。
【律師提醒】
1、本條文是對《最高人民法院關於人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第五條的規定「父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的，應考慮該子女的意見。」的修改。將徵求意見年齡從十歲提前到八歲，也是與《民法典》前面第一編總則部分第二章自然人第十九條「將限制民事行為能力人從十周歲以上的未成年人降低到八周歲以上」的規定相統一和匹配。不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人，已滿八周歲的未成年人，已經具備實施與年齡、智力相適應的民事法律行為，可以在父母離婚時對自己今後願意跟隨哪一方生活表達自身的看法，父母應當予以尊重。
2、在司法實務中，對於某意願是否屬於子女的真實意願比較難以認定。部分法院採取在沒有父母在場的情況下對子女單獨詢問的方式，確保子女作出真實意思表示。同時，有關子女意願的真實性還應當綜合個案的其他方面事實情況進行綜合考量，以最有利於未成年子女的原則，作出較為妥當的認定。
四、離婚財產分割增加照顧無過錯方權益原則
《民法典》第一千零八十七條離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成的，由人民法院根據財產的具體情況，按照照顧子女、女方和無過錯方權益的原則判決。
【律師提醒】
本條在《婚姻法》第三十九條規定的基礎上增加了「照顧無過錯方」的原則。主要是考慮到夫妻一方對離婚存在過錯，比如重婚、家庭暴力、虐待、遺棄等情況，人民法院在分割財產時應當對無過錯方予以照顧。具體表現為適當多分給無過錯方一些財產或者給予無過錯方優先選擇的權利。
本條規定與《民法典》第一千零九十一條中無過錯方有權提出離婚損害賠償請求有一定的聯繫。離婚經濟補償制度（第1088條）、離婚經濟幫助制度（第1090條）和離婚損害賠償制度（第1091條）是我國三大離婚救濟制度 1。作為離婚時的無過錯方，不僅有權在離婚時或離婚後一年內向另一方（即有過錯方）提出離婚損害賠償請求，還應當在夫妻共同財產分割時予以照顧。但具體如何「照顧」，是對共同財產進行「三七分」？還是「四六分」？還是「二八分」、「一九分」？在司法實踐中依個案而不盡相同。本條屬於原則性規定，有待於結合具體個案進行把握。
通常情況下，人民法院在處理離婚財產分割問題時，除上述原則之外，還要根據待分割財產的具體狀態、性質和用途等屬性，儘量使財產在雙方間的分配有利於當事人的生產、經營和生活，不損害財產的效用和經濟價值 2。
五、增加對離婚雙方協議的尊重優先
《民法典》第一千零八十四條 已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養問題協議不成的，由人民法院根據雙方的具體情況，按照最有利於未成年子女的原則判決。
第一千零八十五條 離婚後，子女由一方直接撫養的，另一方應當負擔部分或者全部撫養費。負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議；協議不成的，由人民法院判決。
第一千零八十六條 行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成的，由人民法院判決。
第一千零八十七條 離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成的，由人民法院根據財產的具體情況，按照照顧子女、女方和無過錯方權益的原則判決。
第一千零八十八條 夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協助另一方工作等負擔較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當給予補償。具體辦法由雙方協議；協議不成的，由人民法院判決。
第一千零八十九條 離婚時，夫妻共同債務應當共同償還。共同財產不足清償或者財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成的，由人民法院判決。
第一千零九十條 離婚時，如果一方生活困難，有負擔能力的另一方應當給予適當幫助。具體辦法由雙方協議；協議不成的，由人民法院判決。
【律師提醒】
本編第四章離婚，從一千零七十六條到一千零九十二條，共十七條，其中有七條出現「協議」二字，分別涉及到「子女撫養問題」、「撫養費負擔金額和期限」、「探望權行使方式、時間」、「離婚時對夫妻共同財產的處理」、「離婚經濟補償」、「共同債務的償還」、「離婚時對生活困難方適當幫助」這七個內容，基本表述為「協議不成，由人民法院判決」。這體現本次立法者對夫妻雙方離婚時私權事務意思自治的充分尊重及司法的最後介入原則。
《民法典》第一千零八十八條修改了《婚姻法》第四十條的規定，取消了離婚經濟補償只在約定財產制下適用的限制，將經濟補償範圍擴大到法定財產制和約定財產制同樣適用。體現了對家務勞動價值的認可，也賦予家庭中「全職太太」的離婚經濟補償權。
離婚經濟補償請求以負擔了較多家庭義務為前提。雖在法條上只列舉了「撫育子女」、「照料老年人」、「協助另一方工作」這三種表現行為，但後面還有一個「等」字，這使得該條文適用情形不限於這三個方面。為家庭利益而負擔的義務均在此列，主要表現為家務勞動。
家務勞動是指為自己和家人最終消費所進行的準備食物、清理住所環境、整理衣物、購物等無酬勞家務勞動以及對家庭成員和家庭以外人員提供的無酬照料與幫助活動 3。
人民法院在確定離婚經濟補償數額時，必須要全面綜合考察，儘量使經濟補償數額與負擔較多一方付出的勞動、產出的價值得以匹配。
具體可以考量以下幾個因素 4：
A、家務勞動時間。包括日常投入在家務勞動上的時間，婚姻關係存續時間的長短等。
B、投入家務勞動的精力。比如洗衣做飯、照顧老人和子女，從事勞動強度大、複雜性高的家務勞動。
C、家務勞動的效益。包括直接效益和間接效益。如良好和諧的家庭生活環境，如因此帶來的家庭積極財產的增多或消極財產的減少。比如，現實生活中，一方如果與另一方經常吵架，另一方可能會心情抑鬱，工作效率低，上班工作出錯，收入減少。反之，一方將老人小孩照料妥帖，和另一半相處愉悅，另一半工作效益必然會無形之中增加。
D、負擔較多義務一方的信賴利益或機會成本。婚姻中，兩夫妻往往難以付出同等時間精力在家庭生活中，必然會出現相對來說的多或者少。一方出於對婚姻前景的信賴，自願放棄或壓縮自我發展的一部分空間，換取更多時間和精力來照料家庭。比如個人工作選擇、收入能力、出國深造等方面的機會成本。而另一方會因此獲得有形財產利益、無形財產利益及可期待的財產利益，如一方在婚姻期間獲得的學歷學位、工作前景、專業職稱、智慧財產權等，均應當納入經濟補償數額的計算範疇。
另外，還需要提醒：A、經濟補償需一方主動提出，法院不得主動適用。但法院可以向當事人釋明其享有經濟補償請求權，是否行使由當事人自行決定。B、經濟補償請求需在離婚時提出，也就是在協議離婚時或訴訟離婚時。如果協議或訴訟離婚後又提出的，法院不予受理。C、經濟補償主要是在共同財產分割基礎上平衡對家庭義務承擔較多的一方。補償金應當從承擔支付義務一方的個人財產或分得的共同財產中支取。不能採取在夫妻共同財產分割前先扣除經濟補償，再對剩餘共同財產進行分割的做法 5。
離婚經濟幫助請求（第1090）需要注意對「生活困難」的把握。審判實踐中，應結合案件實際綜合認定。通常以下情形可作認定：
（1）一方缺乏或喪失勞動能力，沒有收入來源或者收入來源有限，以其個人財產和分得的財產，無法維持當地一般生活水平的；（2）一方因患病，個人財產和分得的財產不足以覆蓋其基本醫療需要，維持當地一般生活水平的；（3）一方沒有住處的。既包括房屋的所有權，也包括租住的房屋或享有居住權的房屋。
離婚經濟幫助請求主要為了保障經濟弱勢一方基本生存權益。僅可在離婚時提出，並以另一方有負擔能力為前提。生活困難以離婚時的狀態為準，幫助應當是一次性幫助，也就是一次性將經濟幫助的標準、數額、方式確定下來。
離婚損害賠償請求（第1091條）適用條件：（1）一方因主觀上存在過錯導致離婚。（2）過錯方實施了妨害婚姻家庭關係的違法行為，即五種情形。（3）另一方沒有過錯。若雙方對離婚均存在過錯，則不能適用。（4）過錯方的損害行為造成了損害結果。包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》有關規定。（5）過錯行為與損害結果之間存在因果關係。
離婚損害賠償請求必須以離婚為前提，以無過錯方提出為限。若不離婚而單獨提起，法院不予受理。在訴訟離婚中，如無過錯方作為原告，可在離婚訴訟同時提出，作為被告，可在離婚後一年內單獨提出，一審未提出而二審提出，法院應調解，調解不成再告知當事人離婚後一年內另行起訴。在協議離婚中，可辦理完離婚手續，再在一年內向法院提出損害賠償，如果協議離婚時明確表示放棄該項請求或離婚後一年之後提出，法院不受理。
從審判實踐看，離婚損害賠償金在各地法院裁判時數額有限。除了雙方在離婚前有明確書面約定數額的情況之外，通常各地法院會酌情確定一定的數額。比如浙江省和江蘇省，金額都大概在五萬左右。陝西省也最高不超過五萬元。重慶市一般不超過十萬。
上述規定，從另一個角度，也在告訴離婚雙方，在所達成的離婚協議或調解協議中最好要包含以上各項內容，這樣在離婚訴訟中才會獲得最大限度的支持。作為離婚律師，也應當在這方面對離婚當事人做更加專業細緻的指導點撥。在目前律師大面積參與離婚先行調解的大背景下，必須體現律師的價值。
1引自孫若軍：《離婚救濟制度立法研究》，載《法學家》2018年第6期。
2引自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編繼承編理解與適用》，人民法院出版社，第311頁。
3引自吳燕華：《居民家務勞動時間經濟價值研究——以杭州市為例》，載《吉林工商學院學報》2015年第3期。
4引自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編繼承編理解與適用》，人民法院出版社，第316頁。
5引自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編繼承編理解與適用》，人民法院出版社，第317頁。
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