律師看中行原油寶事件:不交錢上徵信涉嫌侵權,除了訴訟還可維權

2020-04-27   律師同城

中行原油寶巨虧事件仍在不斷發酵。

2020年4月20日,WTI原油5月期貨合約CME官方結算價收報-37.63美元/桶,歷史上首次收於負值,在此時選擇交割的中國銀行原油寶撞上負值的槍口,引發多頭穿倉,部分客戶不僅本金賠光還要向銀行補齊高額賠款,並收到了中行的追債簡訊。

前所未有的巨額賠付下,投資者問責中行聲起。據介面新聞獲悉,虧損投資者已在社交平台自發組織多個維權群,最大的微博維權群人數已達4000人,已有投資者寫好舉報信欲向相關部門舉報進行維權,也有部分投資者已於線下支行交涉維權;與此同時,多家律師事務所開始徵集投資者損失訊息準備發起集體訴訟。

中行方面雖未公開發聲,但以行動作出回應。

有投資者反映稱,中行已在4月22日關閉其原油寶交易帳戶,原油寶操作介面內容被全部清空,包括客戶持倉情況與交易記錄等均消失不見,並表示部分地區支行已經扣除保證金帳戶。

此外,中行APP客服在回答疑問時表示,如未補足保證金,將視為欠款,銀行有權向人民銀行申請將欠款記錄納入其徵信。

多番拉鋸之下,這場風波中的兩者責任界定仍有模糊,即使輿論場多偏向投資者,但於法律角度來說,在交割過程中究竟中行原油寶有無過失?投資者風險教育有無做到位?在兩者責任並未釐清之前,欠款記錄納入徵信是否合法合理?作為投資者,如何合法合理維權?以上四大爭議仍需專業人士釐清。

對此,介面新聞總結了原油寶四大法律爭議,並採訪了多位業內律師,以給出一定參考。

移倉時間太晚,誰來埋單?

在中行原油寶事件前期,中行的交易時間太晚、且未按規定在保證金低於20%時強制平倉,成為主要的爭論焦點。

據悉,中行原油寶本應在4月20日晚上10點停止交易和啟動移倉,但其在22:00凍結客戶的交易後,並無平倉動作,22點過後也沒有按照20日22點的價格,而是以北京時間凌晨2點28分至2點30分的均價即-37.63美元成交。對此,中行在22日晚的公告中回應稱,市場價格不為負值時,原油寶產品多頭頭寸不會觸發強制平倉。至於其匪夷所思的成交價格,國內期貨業交易人士曾向介面新聞表示,在目前原油期貨極端行情下,臨近交易日換倉會面臨沒有交易對手方的尷尬境地,「頭寸沒法平倉,只能拿在手裡。」

針對以上流程,有聲音認為,中行在交易時間制度設計上存在漏洞,不僅不合適地選擇了在最後交易日倒數第二天美市盤中進行移倉換月,且北京時間8:00-22:00根本無法涵蓋美國美國WTI原油期貨的完整交易時間,那麼於法律上是否存在過錯呢?

華東政法大學經濟法學院副院長孫宏濤教授對介面新聞表示,中國銀行未成功移倉是否構成違約責任,要看合同中是如何規定的。如果中國銀行與普通投資者合同中約定法時間是在4月20日,而中國銀行並沒有按照合同約定移倉,是構成違約的。同時中國銀行與普通投資者約定的最低保證金比例是20%,低於這個數值,中行應該強行平倉,但是事實是中行並沒有強行平倉,此做法也是不符合雙方的約定。

上海漢聯律師事務所首席合伙人郭捍東則認為,原油寶是中行的委託理財產品還是屬於一種期貨自行買賣產品,這都需要看雙方合同約定,約定不同,責任承擔則相應不同。

北京某金融律師進一步對介面新聞補充稱,委託理財產品與期貨自行買賣關係的不同界定,會影響該交易項下的權益義務關係。委託理財法律關係中,銀行需在投資人委託範圍內審慎履職;而期貨自行買賣關係,當出賣人盡到適當性及風險提示義務時,則風險應由投資人本人承擔。

他指出,單就《某銀行金融市場個人產品協議》第九條到期事項處置而言,體現的是銀行與投資人之間的委託代理關係。在這個前提條件下,2020年3月以來,國際原油市場價格波動明顯,銀行在交易過程中,應提前考慮各種可能存在的市場風險,並進行防範和控制。在其他同類市場交易機構均提前完成移倉換月工作的情況下,特定未完成該項工作的銀行是否未盡到審慎經營及勤勉義務,則有待考量。

他還表示,銀行的風控機制是否到位也是本案關鍵之一。如在產品開發之時,已設置相應風險預警機制,則本次慘痛損失,或可避免。一般認為,銀行作為專業金融機構,具備專業知識與專業人員,當能預見該風險。

風險告知不當,應該追責嗎?

中行原油寶事件發酵之後,其吸引客戶投資策略中,是否做好合格投資人的風險評估以及風險教育,則成為後期的主要輿論風向。

有投資者指出,原油寶曾與普通理財產品放在中行APP同一個介面,其「原油寶、無槓桿、低風險、穩健收益、投資小白也能賺錢」的宣傳語有誤導消費者之嫌。

此外據中國銀行微銀行公眾號《原油寶移倉必讀》文章顯示,移倉影響一欄中提到,無論新舊合約結算價差高低或者是否升水,投資者都不會因為移倉承擔任何損失或獲取任何收益,都引發了中行風險披露不當的質疑。


對此,孫宏濤教授表示,根據去年最高人民法院頒布的《九民會議紀要》第76條規定,金融商品銷售者「告知說明義務的履行是金融消費者能夠真正了解各類高風險等級金融產品或者高風險等級投資活動的投資風險和收益的關鍵」。

在他看來,中行把高風險的原油寶和理財產品混在一起銷售的行為,沒有盡到這種區分不同風險等級產品說明的義務。在這種情況下,消費者可以依據《合同法》向其主張違約責任,也可以根據《九民紀要》第77條「賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的,應當賠償金融消費者所受的實際損失。」的會議精神向其主張實際損失責任。

北京某金融律師也認同這一看法,該律師表示,在推介、銷售高風險等級金融產品和提供高風險等級金融服務領域,適當性義務的履行是「賣者盡責」的主要內容,也是「買者自負」的前提和基礎。」中行在原油寶售賣過程中未切實履行適當性義務的,當承擔法律責任。

至於責任多大,宋一欣律師表示需要法律認定,目前有關中行的信息不多,責任仍需觀察。

如何維權?除了集體訴訟還有這兩種方式

目前,包括上海協力律師事務所、北京盈科律師事務所以及上海漢聯律師事務所宋一欣律師等在內的多家律師事務所向公眾發起了線索徵集,函文與集體訴訟中線索徵集內容相似。


那麼集體訴訟是否有效?上海漢聯律師事務所首席合伙人郭捍東向介面新聞表示,不同於美國的集體訴訟制度,集團或集體訴訟在中國民事訴訟程序中還沒有該項制度設計,現僅上海金融法院在試行訴訟代表制度,但僅適用於上市公司股東索賠案件,而且需要以證監部門作出行政處罰為前提。投資者可以單個或多人一起委託同一律師或不同律師,提起訴訟;但是,每一個投資者將會是一個獨立個案,而同一家法院受理後則可以同時審理,類似於併案審理。

發起線索徵集的北京盈科(青島)律師事務所高級合伙人盧中華律師也表示,在國內集體訴訟不像歐美國家如此成熟,且根據《中國銀行股份有限公司金融市場個人產品協議》的約定,案件爭議的管轄機關在中行分支機構所在地的人民法院。

「所以儘管投資者眾多,但若啟動法律程序,案件將會分散到各地司法機關,形不成訴訟合力。此類投資者暴雷事件,投資者可能更希望監管機構或更高層領導的介入,賠償的前提是得到各地司法機關的支持。」他說。

至於法律程序,孫宏濤教授介紹與一般的民事訴訟流程無異,「先要委託律師,然後向法院起訴,法院要立案,然後排期開庭審理。一般情況下,周期可能都會有一到三個月、半年甚至一年的一個周期。」

除向律師提供線索之外,另有業內法律人士向介面新聞提供了另外兩種維權方式。

他表示,投資者還可以到金融監管機關投訴。如銀行在交易過程當中存在操作不當,風控不嚴等等漏洞的,投資者可以在收集反映以上事實的證據後,向行政主管機關依法投訴,目前銀行業的直接監督管理機關為銀保監會。銀保監會對銀行業機構的公司治理、風險管理、內部控制、資本充足狀況、償付能力、經營行為和信息披露等實施監管;並可對銀行業機構實行現場檢查與非現場監管,開展風險與合規評估,以保護金融消費者合法權益等。

最後,投資者還可與芝加哥商品交易所交涉。有時,為維持做市商資格,承擔做市商角色的銀行必須按照與交易所之間的協議約定,履行報價等各項義務,否則將面臨賠償以及做市商資格取消等問題。投資者可嘗試與美國芝加哥商品交易所交涉,進而發現本案是否存在以下情形:

1.某銀行的實際操作是否存在損害投資人利益的故意或過失;

2.是否違反其與交易所的約定;

3.交易所是否可以就投資人遭受的巨額損失有所作為等內容。

因該項交涉與取證難度較大,投資者還需事前準備好交易材料,翻譯成英文,並對在美取得的任何有利材料及時到使領館辦理公證認證等。

納入個人徵信是否合理?

如果不補足「倒欠」的錢,是否會影響個人信用記錄?

4月23日,中行APP在線客服在回應投資者個人徵信問題時表示,保證金不足的情況下,如果還有持倉需要100%補足保證金,如果沒有持倉,將視為欠款,銀行有權向人民銀行申請將欠款記錄納入其徵信,一時引起不少投資者恐慌。

但於法律來說是否合理?對此,多位法律人士均認為,中行此行為將涉嫌侵權。

盧中華律師表示,本次事件涉及到國內如此眾多的投資者,而且損失金額高達數百億,牽扯麵甚大。銀行單方面將責任推給投資者,並通過徵信的方式迫使投資人補足保證金,該行為「極為不妥,亦不合理」。

在孫宏濤教授看來,「在法院最終裁判作出之前,如果銀行擅自把消費者納入徵信記錄的不良徵信人,這種情況下其實銀行要承擔責任的。」

北京某金融律師也表示,在責任處於爭議之中,未能確定投資人失信事實,銀行就將客戶納入失信人名單中的行為,將涉嫌侵權。

他表示,當不當徵信信息出現在個人徵信報告中時,投資人可以向人民銀行分支機構提出投訴。

《中國人民銀行辦公廳關於印發徵信投訴辦理規程的通知》規定,人民銀行分支機構應當在投訴受理之日起30日內做出處理決定,並及時送達投訴人和被投訴機構。處理決定應當載明投訴人信息、投訴事項、投訴要求和處理意見等內容。此外,被不當列入徵信黑名單的投資人還可在糾紛解決過程中,一併向法院尋求救濟。