周詳：如果沒有「美人賦」———從中國古典文本品《刑事訴訟原理》

眾所周知，如今出一本書容易，但一本好書要出版，並在「逆淘汰」的圖書市場中倖存下來，比之以往反而顯得愈加艱難。

好作品的誕生如大浪淘沙，就像容貌俊美的摩西之倖存，首先得用美貌感染幾位默默貢獻的收生婆（出版社編輯）的心，決心瞞天過海違反埃及法老王的吩咐，留存了那男嬰的性命。小摩西還得用美貌感染自己母親（作者）的心，橫下心來藏他三個月，實在藏不住了，才狠心流放於河，任其命運漂泊。幸而小摩西的俊美又感染了法老的美麗女兒（讀者）的心，一看見他就心生愛憐，從漂泊在命運之河中的蒲草箱裡，把他拉出來，愛不釋手，收養在宮裡，長大後成為影響人類文明歷史的人物。仿佛歷史總呈現出一種「美貌的背反二律」：女人的美貌是禍害，害人害己，傾城傾國。男人的美貌是福氣，感天動人，救己救國。

圖 | 米蘭·昆德拉

被木心譽為「精神世界的漂泊者」的文學家昆德拉，在其《生命中不能承受之輕》小說中，男主人公托馬斯看著不期而遇、在床上熟睡的美女特麗莎，有一段心理描寫，形象詮釋了小摩西的精神文化意象：「他又一次感到特麗莎是個被放在樹脂塗覆的草籃里順水飄來的孩子。他怎麼能讓這個裝著孩子的草籃順流漂向狂暴洶湧的江濤？如果法老的女兒沒有抓住那隻載小摩西逃離波浪的筐子，世界上就不會有《舊約全書》，不會有我們今天所知的文明。多少古老的神話都始於營救一個棄兒的故事！」

我初見《刑事訴訟原理》一書，就如同法老的女兒看見俊男小摩西，托馬斯看著美人特麗莎，心仿佛同樣被好看感染，中了蠕蟲木馬病毒一樣，自動屏蔽了其他運行程序。乾脆集中了數天時間，慢慢地細細地品讀完，略記下一些亂花飄零的局部觀感。

對本書的局部觀感的拼湊，雖不成體系體統，但「局部，就是一堆漂流瓶，裝著當事人的一得一見一贊一嘆，被他陸續丟到海里……有人會撈起瓶子看看，或心許，或詫異，那一瞬所感知的親切或陌生，就對得起那個局部了。因為，親切或陌生，都不是麻木」，而是一種感染，雖是任性滋發，生野且敏感，卻也不失真誠。

02 「陌生客」的經驗

鄧子濱作為一位刑法學者，出人意料地突然跨界寫了一本《刑事訴訟原理》專著，大書特書刑事訴訟的理想、理論與實踐。可見「學科之牆再高也擋不住思維的自由」。不曉得當今法學界，尤其是被陌生客貿然侵入地界的刑事訴訟法學界，會做何種反應。吾以為無論是讚賞著接受，還是批判著拒絕，抑或兩種反應兼具，都屬正常學術生態反應。唯怕一種精神麻木式的反應：一頭大象席地而坐，人們假裝熟視無睹，側身繞道而行，沉默不語。

圖 | 《陌生的經驗》

跨界創作的艱難與風險，讓我想起陳丹青在《陌生的經驗》中講的一個故事：1912年，著名的畫家杜尚突然挑戰熟悉的傳統，改用大家極其陌生的立體主義手法，畫了《走下樓梯的裸女》，卻被他的當代超現實主義同行排斥了。杜尚說，這件事打醒了他，決定從此不再畫畫。一個畫家不再畫畫，能幹什麼呢？

1917年，他提個小便器送去展覽，取名《泉》，1919年，又在明信片的蒙娜麗莎臉上畫了一道鬍鬚。這兩件噁心當時藝術界的「作品」，半世紀之後，竟然成了杜尚前衛藝術的標誌，被現代藝術館搶著展覽收藏。

圖 | 《泉》

似乎人類思想史，總是反覆上演著「起初匠人所棄的石頭，如今已成為頭塊房角石」之類的悲劇故事。至少在我國學界能感受到一種比較頑固的學科規訓潛規則：常常以專業和學科範圍為由，形成畫地為牢的攻守同盟，拒絕那些跨學科的思考、觀察、寫作、發表、出版。

的確一國之內，不應有陌生人不得入內的「寡民小國」，不應形成雞犬之聲相聞卻老死不相往來的城防籬笆。若以刑事一體化的角度觀察，從刑法學到刑事訴訟法學的漫步，本屬刑事法學領域的正常探索，以他國學界觀之，尚且談不上典型意義上的學科跨界，但在中國學界卻完全可能令「水泊梁山」式的「熟人社會」大大地驚詫驚恐，以至於形成拒絕陌生客遷徙入內的潛規則奇觀。

或許正是有某種潛在的擔心， 作者的導師陳興良教授在給本書作的序中指出：刑法和刑事訴訟法同屬刑事法這一學術領域。在其他國家和地區，同時從事刑法和刑事訴訟法研究的學者，為數不少。這與陳興良老師之前提出的建立學科之間一定高度的「專業槽」思想並不矛盾。

事實上，陳興良教授可謂國內罕見的提倡並實踐學科學術包容性的學者。君不見在其他所有法學刊物都無法容忍的另類文風或跨界寫作的文章，總可以在其主持的《刑事法評論》中留存一席之地，求得發表，令人一見真容。想必如今聲名鵲起紅得發紫的很多中青年學者們，在他們還默默無名之時，都曾受陳興良老師海納百川地大度提攜。

當然話說回來，就個體而言，如果缺乏特定專業理論知識與相關實踐經驗的長期積累而貿然跨界，那就好像不懂「江湖規矩」與「黑話」，卻貿然闖進「水泊梁山」，有被江湖大佬割了首級納了「投名狀」的風險。因此，哪怕是在一體化的刑事法大學科內部細分學科之間的「非典型跨界」，的確也有大風險，需謹慎寫作。

然而鄧子濱不存在這個跨界寫作「陌生的風險」問題，因為他「三載仰屋著書」，沉思推敲、精心打磨、方成一劍。在學界出書發文講究多、快、省，爭名利於朝市，乃至於剽竊造假成風的浮躁時代，能在理論積累上如此專心與耐心，三年方磨一劍之人，已屬少之又少。尤其是他二十五載以來，以兼職律師身份親手代理五十餘起刑事案件，積累了豐富的實踐經驗，體味到諸多刑事訴訟的「切膚之痛」，其對刑事訴訟界的表面規則與潛規則的熟稔與敏感程度之高，在刑事法學界恐怕難尋第二人。

雖說人類大部分知識的總結、積累、傳播主要通過書本間接完成，並不要求事必躬親，但對法學知識而言，似乎沒有親臨看守所或到法庭的現場走一遭，總覺紙上得來淺。就像觀看米開朗基羅的「大衛雕塑」，只翻看過畫冊圖片，就「不容易繞到他的背後，看人家屁股。這就是在現場能享受到的福利」。

鄧子濱多次親臨訴訟現場，全方位看見並觸摸過刑事訴訟的曲線輪廓與凹凸細節，也包括刑事訴訟的「後門屁股」，仿佛也聞見了一股臭味。他還將屁股與臭味全盤寫出來，讓讀者也看見、也聞見。至於將真實的現狀寫出來，是否有人討厭，是否有人不聞不問，那不是最重要的。最重要的是「你看見，而且寫出來，就是跨出一大步」。

「沒有對比，就沒有傷害。」較之刑事訴訟實務經驗豐富的鄧子濱，我作為一個廣義的刑事法高校老師，不過就是一個在岸邊紙上談兵比劃了好多年，卻從來沒有下過海河江湖的游泳教練，對刑事訴訟的實踐經驗與相關理論知識，可謂極度陌生。

若本屬陌生，卻強以為熟，敢以己短、唬人當長，定會錯把「馮京」當「馬涼」。就好像柴進莊上的洪教師，排場很闊，虛名不小，會點花棍，嘴是最硬，就非得惹話，挑戰在戰場打拚出來的林教頭。那是自討沒趣，真打起來，不到三招，就中了棍，撲地倒了，眾人一起大笑。故今日我欲「跨界」評論《刑事訴訟原理》，的確從來沒有感覺如此躊躇，生怕「提棍趕入」的那一步邁得太大，一不小心就把自己拉成「廢青」，在京城禁軍真教頭與眾莊客面前丟醜，掙紮起不來、羞愧滿面。

好在鄧子濱的《刑事訴訟原理》總體上有一個寫作特點：他描繪自己心中的刑事訴訟的理想圖景，多於談論我國刑事訴訟法的實定法條。這或許可避免因暴露我對刑事訴訟法具體法條的無知而心生羞愧。

圖 | 伊甸園油畫作品

當初人類的始祖夏娃就犯過同類錯誤。夏娃面對突然闖進伊甸園的陌生古蛇，大概當時自以為站立得住，可像孔夫子一樣 「從心所欲而不逾矩」，所以大膽與能言善辯的古蛇侃侃而談，哪知立馬就中了古蛇的「詭辯論」話語圈套，不知不覺就誤解了法律的細節，被誤導越軌犯了罪，跨法令之界，偷吃了知識樹上的禁果。固然在鄧子濱看來，夏娃跨界偷吃了禁果，「『眼睛就明亮了』，『能知道善惡』，這顯然沒有什麼不好」，但實際上此時人所看見的不是自身的美麗與榮耀，而是自身的一絲不掛與缺憾，照亮的是人自身因自戀驕傲而導致的無知與羞愧。

在日常生活中，大人常告誡孩童，「不要和陌生人說話」，害怕孩子因幼稚無知而被騙被害。殊不知，陌生人之所以是危險的，恰恰是因為「陌生客」本身，就像伊甸園裡突然闖進來的陌生古蛇，天生有種致命的美，對人有致命的吸引力。正是那神秘的陌生感，讓夏娃寧可相信並愛上外來客，忘記園內曾廝守相顧的熟悉愛人亞當的告誡。

伊甸園偷吃智慧果的古老故事，就是一個關於人的求知慾望的隱喻。俗話說「好奇害死貓」，其實狗比貓在天性上更有好奇心。貓見到陌生人向來無動於衷，狗一見到陌生人，則不顧一切撲上去，又叫又咬、興奮無比。人總是多像狗不像貓，愛陌生客多於愛熟悉人。哪怕遭當頭棒喝，遍體鱗傷，也總是希望自己可以把偶遇的陌生客，變成自己的一個熟人、朋友乃至親密愛人。然後對過於熟悉膩煩的她說，「你真美，你真美，但是我必須背叛你」，轉背離她而去，尋找下一個陌生客。

知識的增長過程就如戀愛，正是一個將陌生人變成熟悉的戀人，又將熟悉的戀人變成熟悉的陌生人的遊戲。鄧子濱在自序中說：「三載仰屋著書，既是嚮導師陳興良先生呈正的致敬之作，也是為了完成個人的一次思想實驗。」他所言的「思想實驗」，在認識論上如果有什麼特別含義，大概就是類似於一場「戀愛實驗」。

文學家紀德寫過一篇短篇小說《戀愛實驗》，故事就具有這種「思想實驗」的暗喻：路克與拉結相遇於春天，相互愛悅，彼此結合了，然後一路走來，度過了整個幸福的夏天，到了秋天，卻感受到了愛情的饜足，各自望向別處，不久便沒有眼淚也沒有微笑地分了手，因為他們各自悄然起了思想的風，思想了新的東西。「我們慾念的對象啊，正像那些容易壞的凝聚物，只消手指一按，就剩灰燼了。只要是吹的，隨便什麼風吧。起來吧，我的思想的風。」

關於人的知識取向，是應該紮根於本土，固守熟悉的伊甸園，還是該大膽吃知識樹上的「禁果」，開拓陌生的危險世界並接受其試煉，是一個永恆的矛盾話題，是非對錯一言難盡。有時候得看具體的社會環境已經有了什麼，進而判斷最欠缺什麼。總體上而言，我國學界主流觀點傾向於前者，強調每個國家都有其特有的刑法理論和實踐問題，認為作為實踐理性的刑法學研究，不能像哲學家行走在路上而眼觀遙遠的星空，一心想著「生活在別處」。我的導師齊文遠先生比較強調法學的因時應景的實用性與實踐性，但他其實也並不反對，至少是包容以陳興良老師為標杆的另一理想化取向的法教義學研究的價值與意義。

但是反過來想想，也許法治不彰，恰恰在於骨子裡太強調低頭尋找並滿足於法學的本土資源或實用效應，太缺乏像鄧子濱那樣的學者，猶如亞伯拉罕那樣，離開富饒的家鄉吾珥，離開自己所熟悉的本土、本族、本家，像個傻子一樣不切實際地抬頭仰望星空，按照心中所確信的某個看似不切實際的理想觀念的指引，一路向西漂泊近百年，一直在異鄉做寄居的客旅，至死也沒實際得著那觀念中所盼望的「更美的家鄉」。老實人亞伯拉罕生前漂流寄居在迦南地，得到的唯一一塊土地，居然是從迦南地土著赫人手上高價買的一塊用於埋葬妻子撒拉與自己的墓地麥比拉洞。這的確是冷酷的現實給相信理想的老實人開了一個巨大的諷刺性玩笑。直到他死後的四百年，歷史才發生「理想觀念終於得以實現」的反轉故事，以色列民族作為原本寄居他地的少數遊民，跨界渡河定居，成功轉型成為著名的「希伯來人」，意思是「渡河而來的陌生人」。對於鄧子濱與我輩，能否在生前看見「程序正義觀」得到普遍接受並生根、開花、結果，我是持懷疑態度的。但我不懷疑他將程序正義法治理想的種子，在冬天就早早播種在寒冷無望的厚地里的信心與努力。

圖 | 亞伯拉罕藝術作品

假如光看現實，精明務實圓滑老到之人，大概是世上最不可能接受程序理念與程序正義的理想目標了。但鄧子濱還就這麼毫不妥協地相信並努力提倡了。也許總有幾個老實人的內心裡還是相信了，並實踐行動了，也就像羅得一樣，相信叔叔亞伯拉罕講的童話故事，並跟著他一起走出熟悉的家鄉吾珥，尋找並走向那虛無縹緲的、陌生的理想國。

03 「老實人」的惡毒

在認知層面，熟悉不見得總是好事，陌生也不見得總是壞事。事實上，無知與陌生，才是人學習的動因。比如我對刑事訴訟法學科幾乎一無所知的陌生經驗，也可能附帶產生一種激發求知慾的距離效應，讓我少了因一知半解而更容易犯常識性錯誤的心理負擔，多了一絲「花花太歲高衙內反正死豬不怕開水燙，要死要活偏要跨界調戲人家妻女，非娶得老實人林沖的美娘子不可」的意外期待心理。

故我對本書天馬行空的亂彈評說，若有一句話碰巧中彩了，那豈不就是意外驚喜麼？好比在大排檔吃碗廉價海鮮面，一筷子夾得一粒扇貝珍珠一樣。若我的評說之語頻頻犯錯，也不過是暴露了我意料之中的平庸無知，不會產生錢鍾書筆下「忠厚老實人的惡毒」效應：「忠厚老實人的惡毒，像飯里的一粒沙礫或者骨魚片里未凈的刺，給人一種不期待的傷痛。」

說到「老實人的惡毒」，鄧子濱在其前言《如果沒有刑訴法——從〈創世記〉到〈五帝本紀〉》談及實體與程序的關係時設了一個比喻：「某人擁有殺人特權，這一特權已無法收回，但是還有兩個辦法可以設限，一是規定『只准殺壞人，不可殺好人』；二是規定每殺一個人之前，必須先在標準運動場跑一圈。我們選擇哪種辦法才能有效限制殺人的數量呢？第一種屬於實體標準，『看上去很美』，但難以落實，因為好壞的標準全由殺人者掌握。第二種屬於程序限制，乍聽起來荒唐，但仔細想來，便於落實且容易監督」。

聰明的當事人要使得自己運用權力時舒服，一定會選擇第一種「高大上」的實體標準而不願意接受程序限制。鄧子濱由此得出結論： 「程序是老實人的遊戲規則，試想，一個老老實實按照規則要求，每次在運動場跑完400米再殺人的人，很難想像他會不按其他規則去行事，比如不許濫殺無辜。相反那個不必守程序規則，只服從自己內心好人壞人標準的殺人者，不太可能是個老實人。」

原以為這只是鄧子濱設想的比喻，卻不料中國歷史其實滿是這樣以正義之名殺人吃人的例子。正如魯迅先生所言：「凡事總須研究，才會明白。古來時常吃人，我也還記得，可是不甚清楚。我翻開歷史一查，這歷史沒有年代，歪歪斜斜的每頁上都寫著『仁義道德』幾個字。我橫豎睡不著，仔細看了半夜，才從字縫裡看出字來，滿本都寫著兩個字是『吃人』！」

我們熟知的《水滸傳》里，就有一個「武都頭十字坡遇張青」的精彩故事，恰好體現了實體正義的虛假限制問題。下文對此進行評述。

張青與老婆孫二娘在十字坡開黑店，賣人肉饅頭。張青作為江湖上的英雄好漢，就定下一個看上去很美的殺人規矩：「只殺壞人，不殺好人。」比如孫二娘差點麻翻並錯殺武松，後來道歉說：「有眼不識好人。一時不識，望伯伯恕罪。」

圖 | 《水滸傳》藝術作品

但仔細查看這個故事，就會發現，這個實體規則太虛偽了，至多是一個對外打名號的仁義道德幌子。真實運行情況比我們看見的要腌臢得多。

張青向「兄弟」武松敘說的一大段自我介紹中，明確說自己表面是賣酒為生，「實是只等客商過往，有那些入眼的，便把些蒙汗藥與他吃了便死，將大塊好肉切作黃牛肉賣，零碎小肉做餡子包饅頭。小人每日也挑些去村裡賣」。可見，這個「入眼」的殺人標準已經說得很清楚了，並不是所謂道德上的「好人與壞人」之分，而只是地域上的「本地熟人與外地生人」之分。凡是外地來的過往客商，在他們眼中，都不過是待殺的行貨，原則上都可殺。而且外地的過往客商不分好壞與肥瘦，都可殺，正如孫二娘麻翻外地漢武松一行三人，交代店小二：「這等肥胖，好做黃牛肉賣。那兩個瘦蠻子，只好做水牛肉賣。」

即使張青真的想執行「只殺壞人，不殺好人」的實體規則，也是不好操作或者不可操作的，因為所謂實體標準，通常比幡更靈動，可順風而動，隨心而變，根本靠不住。比如張青吩咐孫二娘的「三不殺」實施細則：「雲遊僧道不殺，行院妓女不殺，流配罪犯不殺。」他講的三條解釋理由，其實沒有哪一條真正符合道德上的好人壞人之區分。如果說雲遊僧道，吃齋念佛，「好人」居多，勉強說得過去；妓女因生活所迫賣淫，生活不易而值得同情，也還說得過去；但非要說流配罪犯中「好人」居多，就完全說不過去了。

圖 | 《水滸傳》影視作品

當張青解釋說「各處犯罪流配的人，中間多有好漢在裡頭，切不可壞他」，其實無意之間在邏輯上混淆了兩個概念：江湖上有能量的「好漢」與社會上有道德的「好人」。事實上仔細查看《水滸傳》里的一百零八條「英雄好漢」，多干過坑蒙拐騙偷雞摸狗尋釁滋事行賄受賄殺人放火濫殺無辜的罪惡勾當，查看梁山一百零八將的所作所為，足夠犯齊當今《中華人民共和國刑法》中的483個罪名，就沒有幾個社會道德意義上的好人！

退一萬步來講，即使張青說的三類人中真的「好人居多」，也構成不了三類人絕對不能殺、不可殺的理由。因為三類人「好人居多」的反面命題，意味著其中「壞人居少」。但按照鄧子濱所描述的，也是我們國人所熟悉的「不惜一切代價發現犯罪真相」的客觀真實主義與「決不放縱一個壞人」的高尚實體正義觀，即使是一群人中的「少數壞人」，也是要殺的、可殺的，乃至堅決必殺的。張青所謂的「三類人不殺」的實體規則，準確地說不是「三類人不殺」，而是對這三類人「不多殺」「不濫殺」「不錯殺」。類似於堅持「少殺」「慎殺」「可殺可不殺的堅決不殺」的實體規則判斷立場。

如此降格之後的實體規則，其實看起來也還不錯，甚至比「三不殺」的絕對規則顯得更加的公平合理。然而關鍵問題就來了：我們人類有什麼技術手段能將「多數的好人」與「少數的壞人」從人群中嚴格區分出來，從而可以毫無偏差地堅持「只殺壞人，不殺好人」的實體正義規則呢？

很有意思的是，張青自己用實際操作「三不殺」的例子，講出來了這種實體規則限制的虛化實情：為了貫徹「少數壞人可殺、要殺乃至必殺」的原則，就必然要殺掉「多數的好人」中的一部分，最極端的情況甚至要儘量多殺「多數的好人」。

因為這世界上的所謂實質標準，多是因人而異、因事而異、因時而異，實在找不到區分「好人」與「壞人」的明顯且不變的標準。我們國人甚至特別喜歡這種「難得糊塗」的實質標準。「糊塗主義，唯無是非觀等等——本來是中國的高尚道德。」

即使有了這樣的實體標準，「好人」與「壞人」的標誌標籤也不會寫在每個人的臉上。張青也不大可能詢問每個過客「你是壞人嗎？」「你是好人嗎？」以此無法真正判斷出誰是「壞人」誰是「好人」。這意味著要儘量多殺壞人，就得儘量多殺好人。在殺人實踐中，進入十字坡黑店的「好人」，也存在張青夫妻先誤判後又刀下留人的極少數成功案例。成功糾錯的過程，真是觸目驚心、驚心動魄，令人記憶深刻。但這證明了這種成功糾錯的案例，只能是偶然中的偶然，例外中的例外，幸運中的僥倖。

以「不殺雲遊僧道」規則為例，那位著名的雲遊僧人魯智深，相對而言是《水滸傳》中可稱為道德好人的英雄好漢。但他因為生得肥胖彪悍，且一副凶神惡煞的樣子，路過十字坡，被孫二娘看作「好作黃牛肉」的大壞人，於是「就下了些蒙汗藥，扛入作坊里，正要動手開剝，小人（張青）恰好歸來，見他那條禪杖非俗，卻慌忙把解藥救起來，結拜為兄」。由此可見，我只能說魯智深這個大好人，能在十字坡活下來，真是活得恰好、活得蹊蹺、活得偶然、活得幸運！

張青口中另外一個無名的頭陀，就沒魯智深那麼幸運了。張青道：「只可惜了一個頭陀，長七八尺，一條大漢，也把來麻壞了！小人歸得遲了些個，已把他卸下四足。只留下……想這頭陀也自殺人不少，直到如今，那刀要便半夜裡嘯響。小人只恨道不曾救得這個人，心裡常常憶念他。」

這個做了人肉饅頭的頭陀，在張青眼中，到底是「好人」還是「壞人」？不知道。當他是壞人的話，張青又何必可惜他，恨自己沒從老婆刀下救得他，還常常憶念他？當他是好人的話，張青又何必說：「想這頭陀也自殺人不少」？殺人不少的人，大概不是什麼道德上的好人。說白了，來此店的客商，誰是「好人」與「壞人」，誰也摸不准，只能憑夫妻二人初審初見之時的個人慾望、喜好、胃口、心情、情緒、印象而定了——全憑夫妻二人一張嘴。

當執刀者或者執刀監督者張青說，「想這頭陀也自殺人不少」，其實這話也意味著，對於已經被殺了的，夫妻二人一定放鞭炮開慶功會，慶祝又成功識破並嚴厲打擊了一個壞人。不用想不用看那頭陀留下的人骨連珠與那把半夜自鳴的兇刀，張青也可以宣告這個頭陀就是一個死有餘辜的「壞人」，從而確保這是一起證據確鑿事實清楚的鐵案。

無名頭陀就代表著那些永遠沉默了的絕大多數「壞人」，他們在十字坡永無機會與機制自證是好人。而凡麻翻之後卻又成功獲救的，都證明十字坡黑店的整個「好人壞人的正義判斷體系」運行正常，自我監督與糾錯能力完美無缺。凡被刀下留人者，皆與張青夫妻結拜為兄弟，成為一個圈子裡的人，也就被證明是好人，比如有名的魯智深、武松。

因此，我們還是要相信代表英雄好人與正義一方的張青與孫二娘，他們對好人壞人的定性永不出錯。雖然他們在人肉作坊的操作過程中，偶爾也會猶豫，偶爾也會看走眼，偶爾也會衝動。甚至執刀「解牛」之後，偶爾也會動情煽情，充滿慈悲地憶念死耗子，但這種使得自己內心震動的「動心」，其目的卻是達到意志更加堅定的「忍性」。所以，按照這種實體的運行規則與邏輯，我們也許只能相信：他們作為判斷者，永遠是心中充滿正義，目光不斷往返於「好人」與「壞人」之間，黑店裡的最終的判斷結果，永遠不會出錯，也是不會被證明出現了好壞不分的錯殺。一切定性以張青夫妻向我們正式宣告的結論為準就是了。

這讓我想起美國電影《鐵案懸謎》中的一幕：死刑廢除論者大衛與「得州屠夫」州長公開進行電視辯論，當大衛提出美國運行得再良好的司法制度也無法避免錯判死刑案的觀點時，州長嚴肅地拿出一個筆記本，反駁大衛說：「你能指出哪一個在押的死刑犯是錯判的，你說出他的名字，我立馬就特赦他。」大衛頓時啞口無言，因為他的確指不出來，哪一個在押的罪犯是百分之百無罪的好人。

圖 | 電影《鐵案懸謎》

按照鄧子濱的說法推斷，十字坡菜園子裡的莊稼漢「老實人」張青，一直堅守「只殺壞人，不殺好人」的實體規則，但實際上他殺起人來，肯定會越殺越順手，越殺越有理，越殺越有替天行道的正義感。我們最後發現，這種只有實體規則的「人治社會」與「黑道江湖」，會把一個「老實」的莊稼漢變成「十字坡的張青」，內心實際上充滿狡猾的惡毒。張青夫妻看任何路過的客商，其實都不是「人形」，而只是或胖或瘦或大或小的行貨「四蹄牛肉」。沮喪的是，我們還不好說，他這麼干，具體錯在哪裡？到底錯殺了誰？

同理，假如張青的人肉店鋪定下的是「單日不殺人，雙日可殺人」這種看似「荒唐」的程序性限制，那麼張青夫妻執行起來，就一定感覺很難受，很彆扭。這倒不是張青因為「雙日可殺人」包含了殺死好人，內心產生道德意義上的負擔，而恰恰是和靈活機動的「只殺壞人，不殺好人」實體規則相比，「單日不殺人」的程序規則過於形式主義、教條主義，令執刀者蹩腳別手，死板僵硬得難受。十字坡上可能一連幾日無一人路過，但某個單日，偏偏一群「壞人」「好牛肉」，結伴扎堆路過，揭不開鍋手痒痒的張青，要不要「路見不平一聲吼，該出手時就出手」，祭出「替天行道」的實體正義大旗，用蒙汗藥麻倒他們，動刀「解牛」呢？這就是一個實體正義與程序正義發生衝突時特別難以抉擇的問題。

程序的形式限制一目了然，幾乎不留任何討價還價或自我賦權擴張的模糊空間。對權力執行者而言，不管在位謀判者自己是好人還是壞人，程序所產生的礙手礙腳的「難受」效果是一視同仁的，不會因人而異。壞人在遵循程序前提下哪怕最大限度地玩弄實體權力做壞事，壞事的範圍也不會無限制地擴張。如果假定隨機出現在十字坡路上的好人壞人各占一半，那麼嚴格遵循「單日不殺人，雙日可殺人」的程序限制規則，最大最壞的累積效果，也只是分別殺死一路上所有壞人與好人中的一半。但如果只有所謂「只殺壞人，不殺好人」的實體限制規則，那麼自我賦權自我定義的實體規則執行者，所能造成的最大最壞的累積效果，則是以殺死執刀者所認為的「壞人」的名義，殺死一路上所有的壞人與所有的好人。

如果我們回頭再深入考察張青十字坡的案例，就會發現張青「殺生不殺熟」的殺人標準，其實還只是表面的實體標準，根本的實體判斷標準乃是聰明老到之人所特別推崇的行為功利主義標準：殺與不殺的選擇，只與對自己有利無利的即時利益判斷因素有關。

張青為什麼「殺生不殺熟」？不是因為生客肉好，熟客肉不好，也不是因為熟客殺起來好像會面臨更大的道德壓力，心理上下不去手，而是因為遠處的生客被殺而失蹤了，近處沒有親人家屬朋友及時關心他的死活，也就不會有人千里迢迢一路追查到十字坡來。如果周邊的村民熟人失蹤了，恐怕附近有關係的人第一時間就會報官，查封張青的黑店了。張青原則上不殺熟客，仍然是「兔子不吃窩邊草，免得露巢被端窩」的功利上的衡量計算，因而不會輕易冒黑店被官方一鍋端的巨大風險。

張青在講自己的身世時，其實暗示了這一點：「小人姓張，名青，原是此間光明寺種菜園子。為因一時爭些小事，性起，把這光明寺僧行殺了，放把火燒做白地；後來也沒對頭，官司也不來問。」這說明哪怕是周邊熟客，只要沒有家屬做對頭窮追告官，就可殺人滅口了。況且周邊村民就是人肉饅頭行貨的買家，精明的張青不會殺雞取卵、竭澤而漁，斷絕了自己的經濟來源。

另外，未殺死魯智深與武松這兩個例外，同樣是聰明的張青及時作出行為功利主義判斷的結果。魯智深已經被孫二娘麻倒，上了砧板，恰好張青賣肉回來，「見他那條禪杖非俗，卻慌忙把解藥救起來，結拜為兄」。張青從六十二斤重的禪杖兵器，一眼判斷出魯智深不是一般頭陀，殺了做人肉包子賣幾個小錢實在是太浪費，不如趕緊救人一命，與大英雄結拜為兄弟，將來對自己必有大用處、大報酬，所以才慌忙制止過於短視只見肥牛肉的執刀者孫二娘，免得遲一秒就壞了張青眼中的大買賣、大功利。

至於張青不殺武松的故事，更是將他善於功利計算的人物形象表現得淋漓盡致。當時「武松就勢抱住那婦人，把兩隻手一拘拘將攏來，當胸前摟住；卻把兩隻腿望那婦人下半截只一挾，壓在婦人身上，只見她殺豬也似叫將起來」。張青回家，突然撞見一個陌生男人以如此猥褻色情的姿勢壓住自己老婆，他並沒有憤怒地一叉子殺將過去，而只是叉手不離方寸，呈防守姿態，求好漢鬆手松腿，叫道：「好漢息怒！且饒恕了，小人自有話說。」

按常理，凡是個血氣方剛的正常男人，遇到這個尷尬的場景，都不會表現出「有話好好說」的冷靜求饒姿態。更何況張青本是「一時爭些小事，就性起殺人」者，在這個「『叔』可忍『嬸』不可忍」的關鍵時候，他為何不「一時性起」殺人呢？我只能說張青太圓滑聰明了，一眼就及時判斷出眼前這個陌生男人，是比魯智深還厲害的角色，只能為友、不能為敵。趕緊跪著結拜兄弟還來不及，哪能因為老婆正在被吃豆腐就動叉動刀，得罪了這個來之不易求之不得的大人物？此時忍不住而殺者，是情有可原的一般人。唯有忍住不殺且反身求拜，這種冷靜到可怕者，才是骨子裡真正精於計算的聰明人。

精於算計的聰明人，總希望靈巧如蛇的實體正義掌握在手；而腦子一根筋的老實人，則會希望形式主義的程序得到人們普遍的嚴格遵循。法治狀態好的社會，大概就是絕大多數人像「傻子」一樣尊重並遵守程序規則的社會，而不是老提倡什麼實質的德治教化的社會。所以說，「說程序是老實人的規則，還意味著對程序規則的一貫遵守可以不斷培養老實人」。

那麼在程序正義與實體正義的較量中，如果通過強調實體正義去踐踏程序規則，原本的老實人就失去了法律的客觀保障，法律的所謂實體正義，不過就是握在權力者手中的神秘海綿，想捏成什麼樣，就捏成什麼樣。那樣，普普通通的老實人雖然無緣掌管把玩國家法律，但在思維上也會上行下效，學得假借實體正義之名去破壞踐踏日常生活中的各樣瑣碎的形式規則。只有自己也變得像其他人一樣聰明的惡毒或更加聰明的惡毒，才能方便求活，安身立命。

所以一地一國的法律程序規則或缺失或被架空虛置，這個體制就會不斷地培養「老實人的惡毒」，讓原本普普通通的老實人，也隨時隨地變得想像不到的惡毒，給人一種被四面圍困無處可逃的鬱悶。這種老實人的惡毒，放眼望去，比比皆是，就是鄧子濱所描述的那些「一輩子隨地吐痰，亂扔煙頭、排隊加塞，滿口髒話、隨處躺臥、闖紅燈、強行併線的人……」

這都是我們身邊的人，以致我們自己這些長期耳濡目染的法律人，也會時不時從骨子裡冒出這種「老實人的惡毒」形象。

對老實人或好人的論題，我唯一不大理解的是，鄧子濱一方面認為「老實人就是好人，好人的第一標準就是守規則」， 這觀點我比較贊同。但他接著又說，「一輩子隨地吐痰……強行併線的，他可能是好人，但還不是一個文明人」。這似乎是自相矛盾的說法，因為後面描述的各樣行為表現的普通人，都恰好是未守各樣程序（形式）規則的人。不守規則，就不符合「好人的第一標準」，怎麼可能是好人？這需要鄧子濱給我解惑。

十字坡上的張青夫妻，他們是好人嗎？這是我們現代人需要慎重回答的實體問題。《水滸傳》作者施耐庵似乎把二人作為正面人物描寫，我們多數人也一直把他們當英雄好漢看待。但若按照鄧子濱說的「好人的第一標準就是守規則」，判斷結論就要完全顛覆過來。我們會發現張青夫妻乃是十分惡毒的壞人。因為他們的行為沒有遵循任何可見、可鑑、可監的形式規則，至於他們口中宣稱的「只殺壞人，不殺好人」的「實體規則」與「實體正義」，不過是私人慾望藉以滿足的美好面具，也是任何人都會如此自我宣稱的美辭。這也不足為怪，連最邪惡的魔鬼撒旦，也會用華美動聽的辭令，偽裝成光明的天使。

缺乏對實體權力的形式與程序監督的社會制度，必然會從上到下全面培養出張青這樣的「老實人的惡毒」，集中表現出魯迅所形象描述的「中國人的劣根性」：「中國人對於羊顯凶獸相，而對於凶獸顯羊相。所以即使顯凶獸相，也還是卑怯的國民。這樣下去，一定要完結的。」

勇者憤怒，抽刀向更強者；怯者憤怒，卻抽刃向更弱者。張青這種見比自己弱者就毫無同情地專斷踐踏，見比自己強者就毫無底線地奴顏婢膝，這當然不是魯迅先生所謂「專制與奴性合體」的國民性所導致，而是不正常的制度性權力關係所致，此乃人類的普遍規律。正如鄧子濱在書中所言：任何社會，只要實體權力缺乏以保障人權與個人尊嚴為目的的程序性制度作為限制，實體權力的運行缺乏了程序正義這個「障礙物與絆腳石」，那麼這個社會的性質與品位，就一定不是自由的。

從這個角度看，與自由法治背向而行的人治型社會，一個重要特徵就是過度重視刑事實體法，嚴重輕視刑事程序法。這必然會不斷培養出張青那樣「老實人的惡毒」，給每個人造成一種防不勝防的傷痛。鄧子濱在本書後記的最後一句話是：「人的命運太脆弱……人在國家權力面前就不一樣，想像一下克格勃深夜敲開一扇門，屋裡的人全無還手之力，甚至毫無抵抗之念。如果沒有程序法的保護，被國家追訴的個人，只如夢幻泡影，只能萬念俱灰。」

圖 | 奧古斯丁

中世紀著名的教父奧古斯丁說過一句名言，大意是國家一旦失卻正義，就會淪為一個巨大的匪幫。

我接受鄧子濱在書中所提倡的程序正義核心觀念，故將這句法律格言改寫為「國家一旦失卻程序正義，就會淪為一個巨大的十字坡。」在本部分結尾，也摹鄧子濱寫一句：「 人的命運太脆弱……想像一下你路過十字坡，老實人張青夫妻請你進屋喝茶，然後就被視為壞人麻翻捆綁，全無還手之力，甚至毫無抵抗之念。如果沒有程序規則，被十字坡張青看中的過路客，只如四蹄行貨，任其開刀宰割，並蓋上『好牛肉』的檢疫藍標挑下山出售，死且死了，只能如夢幻泡影。」

04 「好色客」的程序

鄧子濱在自序中說：「 我希望這是一本好看的書，不讓思想淹沒在晦澀的語言里，而是用清麗的語言整理出前輩的思想，全不在意它夠不夠學術。」

於是他在《刑事訴訟原理》一書中，穿插了很多古今中外具有歷史性、文學性、現實性文本中好看的經典故事。比如《五帝本紀》中「舜殺鯀於羽山」的故事、《創世記》中亞當夏娃吃禁果的故事、《撒母耳記》大衛王謀殺烏利亞奪妻的故事、《羅生門》電影中強盜姦淫武士之妻的故事、「世紀大審判」中辛普森殺前妻的故事、「快播案」的故事……他都從刑事訴訟角度用清麗的語言給予了獨到有趣的法律解讀。

圖 | 《羅生門》電影

我邊讀邊笑，佩服之餘，腦子裡突然冒出一個問題：這些令讀者覺得「好看」的故事，以及對其進行的「好看」的法律解讀，其「好看」的關鍵點，到底是什麼？

讀著讀著，想著想著，一個不期待的答案，漸漸浮現出來。尤其是讀到後記《如果沒有那陣風——〈羅生門〉「庭審筆錄」評議》開頭的一段話，讓我豁然開朗：「密林中，一個強盜在午睡，忽然颳起一陣風，帶來女人的氣息，吹起女人的面紗。如果沒有那陣風，武士夫妻可能安然走過。」

反覆琢磨回味這段話，我仿佛也感受到一陣涼風，聞到了「女人的氣息」，內心突然確定了答案：全書最「好看」的點，就是與重複出現的「女人」關鍵詞有關係的「好美」與「好色」。

圖 | 《羅生門》電影

用法國著名的符號學家朱莉婭·克里斯蒂瓦的話說：人類的認知欲（原罪）的根源與根本表現就是女性的誘惑，原罪是從一個女人開始的，這個使人離開懵懂無知、天真無邪的自然狀態的認識，這個通過思想將他提升到純潔和自由的認識，在根本上是對性的認識。

鄧子濱時不時在書中某處「忽然颳起一陣風，帶來女人的氣息，吹起女人的面紗」，讓我們這些原本在密林中昏昏午睡的讀者，被文中突然出現的清麗文辭與清新思想驚醒，好似一個強盜在荒山野嶺看見一個「文溫以麗，意悲而遠，驚心動魄」的千金小姐，好讀（「好色」）之心頓時蠢蠢欲動、欲罷不能。

當然，文章有色好看不等於有邏輯，反而常有不少辭令華麗的美文，固然看上去很美，實體內容卻恰恰是不講事理邏輯，乃是文過飾非的詭辯，猶如古蛇之一口兩舌左右逢源的美言美辭，對讀者有巨大的誤導性。「但一切都虛有其表，縱使能言善辯，把善惡顛倒，死的被說成活的，最壞的事情也能自圓其說。」智者老子、孔夫子也提醒我們：「信言不美，美言不信。善者不辯，辯者不善。」「巧言令色，鮮矣仁。」所以我們要警惕並善於識破那種看上去很美的詭辯之文。

鄧子濱對此種「美辭的詭辯術」有強烈的警惕防備心。比如關於刑事訴訟法的目的，該書就反對所謂「既助推訴訟發現真相，也限制訴訟保障人權」的雙重目的說，認為這種雙重目的說看起來完美無缺，多是「假借辯證、全面之名，讓權力遊走於兩個目的之間，而行偷梁換柱、解脫約束之實」。同理，他也反對學界提出的「既打擊犯罪，也保護人民」的檢察官雙重使命說，認為這種「既怎樣怎樣，又如何如何」的觀點，「不僅是司法烏托邦，而且可能使權力遊走於各種目的之間，不僅最終架空刑事訴訟法保障被追訴者權利的宗旨，而且淪為強權者的詭辯工具，從容應對社會質疑與目的審查」。

可見，他雖在書中多使用清麗的語言並選取好看的素材故事，但這只是外在表現手法的講究，最終目的是藉此儘量講清楚事情背後的道理與邏輯。好的素材與文采固然可以學，但「道理與邏輯」的內核才是學子應該重點關注的地方。因為只有熟練掌握了事理與邏輯，才有可能辨識出學界或實務界普遍存在的「看上去很美」的話語套路中存在的誘導、陷阱與詭辯術。

說自古以來很多大家的美文不講道理與邏輯，可能很多人不信。比如我們都從宋玉的《登徒子好色賦》名篇讀出來 「登徒子是個好色鬼」，所以歷來「登徒子」就是「好色鬼」的代稱。

事情的起因是大夫登徒子在楚王面前告小狀，說宋玉「體貌閒麗，口多微辭，又性好色」，希望楚王小心戴綠帽，不要讓他出入後宮。楚王一聽，有道理，很緊張，趕緊找宋玉，質問他是不是好色鬼。宋玉當場否認自己好色，滔滔不絕講了一大通美言，說服了楚王相信自己不好色。主要是兩大要點：一是說自己老家隔壁有一位傾城傾國的絕代美女，曾經勾引他三年，他至今未許。由此證明他不好色，且更加不會對王宮中次一等的美女動心了；二是指認登徒子賊喊捉賊，他才是真正的好色者。因為登徒子的老婆奇醜無比，但登徒子居然還那麼喜歡她，生了五子。宋玉就反問「王孰察之，誰為好色矣？」暗示登徒子「見到母的就喜歡」，而宋玉「見到絕世美女不動心」，兩相對比考察，登徒子才是真正的天下第一好色鬼。

這還沒完，宋玉還借旁邊站著的秦章華大夫之口，證明其真的不好色：「今夫宋玉盛稱鄰之女，以為美色，愚亂之邪；臣自以為守德，謂不如彼矣。且夫南楚窮巷之妾，焉足為大王言乎?若臣之陋，目所曾睹者，未敢雲也。」這段話大概意思是說，宋玉在全世界第一美女的誘惑面前，居然毫不動邪心，太高尚了，堪比聖人。我自認為是老實人，但遠不能跟宋玉相比。且不說是東家之女那樣的絕世美女主動勾引，就是看到一般的美女，也肯定早就把持不住，會主動出擊的。想當年我走遍楚國偏遠之地，閱花無數……哎哎，還是不說了，不值得對大王說這些亂桃花之事。

楚王的興趣反而被吊起來，非要他繼續說下去。於是秦章華就將自己如何用詩詞歌賦去勾九州各地美女，曖曖昧昧而最終未遂的追求美色的過程，繪聲繪色地描述出來。將男人內心中所謂「妻不如妾，妾不如偷，偷不如偷不著」的心理描繪到極致。王聽得就過癮，最後下了結論：要說其他人好色我信，但宋玉肯定不好色。

我們不妨從一個法律人的角度，仔細評議《登徒子好色賦》，點破流傳甚廣的美文所包含的不講道理與邏輯的詭辯術。

首先，如果把該事件看作一樁刑事訴訟，雖然案件的起因是登徒子告宋玉「好色」，但需要明確《登徒子好色賦》這個文本的法律性質，整體上看不是一份宋玉作為被告所作的辯護詞，而是一份宋玉轉為反訴方的控訴詞。「王孰察之，誰為好色者矣？」是全文轉向指控的關鍵用語。事實上最後成功被定「好色」之「罪」的，也正是登徒子。

其次，不管是看作辯護詞還是控訴詞，宋玉所說之美辭，在事實上與邏輯上均站不住腳，既有事實上的虛假，又有邏輯上的詭辯。

對於宋玉的第一點說法，主要問題是事實虛假或至少未經證實。沒有人證明宋玉口中的「東家之女」是否存在，是否就在他家隔壁，是不是「絕代完美女人」，是不是真的登牆主動勾引了他三年，他是不是真的沒動心且沒發生關係。如果把宋玉的這一編故事的說法視為被告的辯護，那麼這個辯護，用鄧子濱的話說，只不過是一次狡猾的「幽靈抗辯」，可能性最大的是，這是宋玉隨口編造的一個好聽故事。現代法庭對於沒有證據證實的「幽靈抗辯」理由，基於自由心證的法官，是不會採信的。

對於宋玉的第二點說法，主要問題是邏輯上的無關聯性。也就是「登徒子喜歡他的天下第一丑老婆」，這個事實或許不假或基本成立，但在邏輯上卻推不出「登徒子是天下第一好色鬼」的結論。換言之，邏輯上不能武斷地說「一個人喜歡他的天下第一丑老婆」就一定不好色，畢竟也存在一種可能性：這個男人實在能力太差，想娶更美的老婆而不能，有自知之明而只能接受現狀。但我們絕不能因為「一個人喜歡他的天下第一丑老婆」的事實而推出這個人就是天下最好色的。難道這比「宮裡佳麗三千，還出去打野食」的大衛王更好色？這顯然是顛倒黑白、顛倒是非、顛倒曲直，沒邏輯、沒道理、沒常識。

正像有網友指出的那樣：「按照宋玉的邏輯，如果登徒子與其丑妻的關係不好，就不算好色了；如果登徒子拋棄了原來的妻子，再去找一個東家之子一般的漂亮美眉，那就更不算好色了；像楚王那樣後宮佳麗如雲，就只能算是清心寡欲了。天下有沒有這樣的道理？」

最後，登徒子作為本事件中的直接利害關係人，除了文章開頭說了一句小話引出案件之外，後面的整個「審理過程」，居然全程不在場。以致其對宋玉說的第一點辯護理由的事實真假，無法提出有效的質證。對於第二點指控的理由，也無法提出有效的邏輯上的反駁。當然，這正是鄧子濱通過古今中外的故事對比所要描述的刑事訴訟不講對抗、不講道理、不講質證、不講直接言辭原則之弊端。比如《五帝本紀》鯀被定罪處死，「作為故事主角竟然始終不在場，歷朝歷代，高官被誅無論如何都是一件大事，可在殺鯀這一場景中，沒有聽到鯀的申辯，也沒有人為他說話，包括那些強力舉薦他的人……」

我們發現，《登徒子好色賦》在規避程序規則方面做得很到位，一是將登徒子排除在「庭審」之外，聽不見登徒子本人的申辯，也無任何人替登徒子說話。二是安排了秦章華這樣的大夫幫宋玉說話。仔細研讀秦章華所講的一段話，也就是用自己「泡」各樣「次等美女」的人生經歷，重複宋玉所講的兩點詭辯理由而已：一方面想暗示楚王，我們都是常人，人人都有點好色愛美女，所以登徒子作為常人，卻娶了世界第一醜媳婦，肯定是欲色而不能罷了，其實內心比誰都好色。另一方面又以自己在次等美女面前尚且如此主動、好色，來襯托聖人宋玉在絕世美女面前坐懷不亂的超凡聖潔與無比高尚。由此看出，如果缺乏程序規則，所謂「誰好色，誰不好色」類似這樣的實體認定結論，就與客觀事實與事理邏輯無關，只能看是誰正在沉默，誰正在說誰了。

總之，《登徒子好色賦》乃是宋玉用華美的語言精心製造出的一份在定性上顛倒黑白的起訴狀，可稱為中國詭辯文學的典範文本。再比如被魯迅先生高度讚譽的司馬相如，其名篇《美人賦》之結構布局與說事理由，幾乎是完全抄襲《登徒子好色賦》。同樣是有人在梁王面前告司馬相如人美且好色，他同樣在梁王面前講述一個自己坐懷不亂的故事，讓梁王與我們相信了他是最不好色的，連孔墨之聖徒也不能比。

對於這種「幽靈辯護」手法，如果說「法官本諸有利於被告的考慮，最初是採信了的，但對後續的模仿之作，法官就不再採信」。在好不好色的實質問題上，司馬相如明明是用漂亮的文字吹出了滿分牛皮。可奇怪的是，我們偏偏就一次次相信如此偽造的「幽靈辯護」文章，相信了司馬相如比宋玉的定力更高一籌。

後人以《美人賦》為基本定調，通過文學與影視編劇，把司馬相如塑造成情感專一痴情不二的典範，把司馬相如與才女卓文君的婚姻，讚譽為「中國十大經典愛情之首」。可是國人卻完全無視司馬相如沉溺於錢色，出軌成性，對卓文君始亂終棄的事實。該事實有他的結髮夫妻卓文君——司馬相如《美人賦》事件的另一沉默的當事人——的多首詩歌為證，也有其他史料為證。關鍵是我們頭腦中，總不願意將這些當事人、證人傳喚入庭，就有關問題的事實與證據進行當面質證。

筆者批評流傳千古的美文《登徒子好色賦》《美人賦》存在虛構事實、邏輯不真的詭辯問題，但並非在法律上否定宋玉、司馬相如這樣的偽聖人、好色鬼的自我辯護乃至於詭辯說謊的權利。其實，在刑事訴訟原理層面，如實供述並非被告人的義務。被告人的陳述，無論真實還是虛假，都不妨礙被告人享有自我辯解的權利。

正如鄧子濱所指出的：哪怕被告的確是十足的色鬼，十足的壞人，十足的魔鬼，我們出於對每個人權利得到穩定的保障考慮，刑事訴訟「也一定要賦予魔鬼法律上的正當程序權利」。

當然，我們也要賦予其他當事人同等的正當程序權利，通過程序保證案件當事人獲得同等的表達權利，在法庭上形成公開、平等的對抗。雖然充滿衝突與緊張關係的對抗制不是沒有問題，它並不能保證一定可以揭開謊言，發現所謂客觀真實，但「不能不說，對抗制是目前為止最不壞的訴訟制度」。而最不壞的人類制度，也就是最好的人類制度。

05 「納蕤思」的自戀

文學家紀德曾描述神話中自戀的兩個人物「納蕤思」與「亞當」，他們在樂園裡一動不動地觀看大千世界，老做一個觀客，看不見自己的樣子，沒有參與，覺得厭煩無聊。所以要採取一點行動，比如走到河邊低頭吻水，一個占有的動作就把水的平靜攪破，或抓住一根樹枝咔嚓折斷它，在這個和諧的世界裡，製造一點點動盪與不和諧，然後就從水波的鏡面反射看見了自己的美貌，在世界打上人的自我的印記，胸中湧出了一種交互認識的慾念。

這大概就是人類不完美卻好看的作品的開端。

蘇力老師曾提出一個好的問題：「什麼是你的貢獻？」想起蘇力老師在《批評與自戀：讀書與寫作》自曝的一個故事，他說：「我寫完《送法下鄉》那天……一路走的時候，我就想這個書十年至少沒有中國學人能超過，外國人一輩子也寫不了這個書。」這吐露出一股濃濃的自戀。

儘管「自戀就是非常成功地不認識自身而呈現的一種滿足狀態」，但從知識的生產而言，自戀並非全然是缺點。有時候作者缺乏強烈的自戀情節，作品反而是不大可能好看的。蘇力老師的書，雖然在邏輯上常有不講是非曲直的嫌疑，但也是很好看的，這無可置疑，大概原因也是如此。

作者認真地自戀，遠比假裝不自戀要好。陳丹青在《退步集》里講了幾個藝術界成功的自戀或不成功的自戀軼事。年輕的達利初訪畢卡索時說：「先生，我今晨抵達巴黎，沒去羅浮宮，先來看您。」畢卡索脫口而應：「你做得對。」凡·高生前算是倒霉的，但他給自己親兄弟的信中說：「有一天，全世界會用不同的發音念我的名字。」 20世紀初，據說散居在巴黎蒙馬特高地的「盲流畫家」中有一位兄弟，每天早起將腦袋伸出閣樓天窗，對著大街吼叫著：「我是天才，我是天才。」陳丹青因此說：「藝術家就自當如是看自己。」

我不知道寫了《刑事訴訟原理》的鄧子濱，他自己會怎麼回答「什麼是你的貢獻」這個好問題。他會不會自戀地說：「我寫完《刑事訴訟原理》那天……一路走的時候，我就想這個書百年至少沒有中國學人能超過，外國人一輩子也寫不了這個書。」

退一步來說，鄧子濱的這本專著，也沒什麼獨特的創造性貢獻，他只是在試圖測量並標定刑事訴訟的現實與理想二者之間的關聯、方向、路徑與距離。目的也不過是喚醒中國法律人曾經有過、現在早已陌生乃至遺忘了的記憶——刑事訴訟法治的「理想標杆」。作為一個刑法學者，鄧子濱寫作整本書時都在反覆強調一個並非他創造的「古舊」的或「傳統」的或「公認」的法治觀念：「程序是自由的最後堡壘，沒有程序，法治什麼都不是。……只有引鑒世所公認的程序理念及其規則，並真誠踐行，才是走向訴訟文明的必由之路」。

鄧子濱潛心研究了三年有餘，最後承認呈交給我們的是這樣一個沒什麼創造性的「公認標答」，的確需要勇氣。比如鄧子濱在談到辯護律師的職業倫理時，贊同並引用了一位我從來沒聽說過的中國學者的觀點：「至於辯護人在辯護的性質上對於原告正當或不正當的攻擊，一概加以防禦，他是力圖有利於被告人方面的真實的發現，凡是不利於被告人之處，辯護人就沒有發表的義務，並且辯護人對於被告人還負有一種代他保全秘密的道義。如果法院要辯護人證明不利於被告人的事實，他還可以拒絕證言。」

然後鄧子濱給予了一句評論：「這是90年前中國學者已有的觀點。」這句評論看似冷靜，我卻讀出來一種更深層次的悲愴感。我們可以說這引用的資料也夠陳舊的了。可是反過來也可以說，這觀點如今也算是夠「少數派」夠「新論」的了。我們曾經有過好的東西，但已經從記憶中強行抹去，等多年之後再看見時，就像是發現了一塊新大陸。

這讓我想起切斯特頓為了維護人類的共識性的傳統觀念，反對所謂五花八門的新觀點，虛構了一個幽默笑話：主角是一個英國人，從家鄉揚帆起航，但稍稍算錯方向，幾年之後登陸南太平洋一「新島嶼」，興奮得不得了，其實那不過是英格蘭而已。他講完這笑話，自評《回歸傳統》一書說： 「假如本書是個笑話，笑話的主角非我莫屬。我正是那個可笑的人，付上無比的勇氣，只不過發現了前人早就發現了的事物。」

我覺得把這個評論送給鄧子濱的《刑事訴訟原理》挺合適的。這不是要諷刺鄧子濱寫的此書沒有創新性觀點，而是想表達與他一樣的對訴訟制度的共感共識：離開人類幾百上千年歷史經驗教訓所沉澱下來的訴訟文明傳統，反而去尋找什麼五花八門的地方性知識與特色創新觀點，恐怕大多是些早被證明了的常絆倒人的陷阱與錯誤。 「一個又一個由錯誤與誇張設下的陷阱，要掉落任何一個陷阱是非常簡單的事。一個人下跌的角度可以有無限個，但叫人站住的角度卻只有一個。」所以，找到那唯一能讓人站住的標杆與角度很重要。

在法治的固定共識標尺與多樣化的現實狀態之間，如果距離過於遙遠，讓我們會產生習慣性的錯誤心理，乾脆完全遺忘遠方的他處，還有一個「理想的標杆」。進而把理想的念頭殺死了，當下現狀也就成了最高理想，一切現存的就是最合理的。所以鄧子濱強調：「我們應當努力達到國際通行標準，然後再談現實合理性，而不是相反。在刑事訴訟領域，不應承認現實就是合理的，更不要誤以為我們有什麼本土資源，而是應當不折不扣地向世界先進的訴訟文明看齊，不屈不撓地相信『自由的歷史在很大程度上就是程序的歷史』。」

縱觀我們這個法學時代，恰恰又是一個多談「摸著石頭過河」的現實複雜性與特殊性，避而不談按普遍科學規則架橋飛渡的理想圖景與文明標尺的法學時代。刑事司法制度改來改去，就是不知道正確的標杆在哪裡，這是挺可怕的事情。對於中國國情論、中國特色論、中國本土論，不僅僅讀過點書的所謂知識分子每天耳濡目染口耳相傳，就是大字不識一籮筐的菜市場大媽，用起這套詭辯話語來指點江山也是頭頭是道津津有味，大街小巷人人都堪稱是這方面的哲學家。但對鄧子濱在書中所談的刑事訴訟觀念與模式的「國際通行標準」「制度文明的標尺」，國人從小就是陌生的，多數人幾乎沒有聽說過。縱然少數人偶爾在孤僻的一角瞥見，也大概是作為反面教材例子，僅作為大批判的靶子之用。

恕我妄語一句：「程序正義優於實體正義」的刑事訴訟法治規則體系，泛泛聽說者眾，真懂者寡，為此大張旗鼓搖旗吶喊的，則更是少之又少，鄧子濱算是其中之「了了」者。如今我們太喜歡談法治文化的本土「國粹」了，正如魯迅先生所言：「即使無名腫毒，倘若生在中國人身上，也便『紅腫之處，艷若桃花；潰爛之時，美如乳酪。』國粹所在，妙不可言。」

程序法治觀作為一種外來理念，在我國法學界尚如此孤寂落魄，在我國刑事司法中就更談不上有什麼實踐經驗，成功的經驗沒有，失敗的教訓也沒有。

所以，在我們還沒有接受程序法治觀念之前，《刑事訴訟原理》這本書或十年或百年有沒有中國學人能超過，我真不知道；十年或百年之後，還有沒有人讀，我也不知道。但有一點我敢說： 這本書，我今天喜歡讀，就足夠了。

三年之前，讀到鄧子濱的一段自述：「我曾說刑法有傷身心，主要源於強烈的雙重悲觀情緒：實踐中，罪刑法定原則屢遭劫難，岌岌可危；理論上，任何犯罪論體系都無從抵敵『不惜一切的實質正義』……我已是知天命的年紀，仰事俯畜還處在進行時，頗感去日苦多，尤其對於學術創作而言，簡直是來日無多。這是無需避諱的事實，唯一能做的就是珍惜每一次落筆的機會，於仰屋著書的草間求活中，期待沉李浮瓜的投閒置散早日來到」，似乎暗含著寫完最後一本書，然後計劃早日封筆退隱之意。

三年之後，他仰屋著書，果然落筆成畫。難道他這是想學大畫家杜尚，畫完《走下樓梯的裸女》，就把筆一拋，投閒置散，只顧與街頭老大爺下閒棋去了？ 有好畫者撞見，不甘心，曾問杜尚先生：「你真的不再畫畫了嗎？」他隨口而決然地回答：「你又不欠社會一幅畫。」

鄧子濱兄弟，若談刑法有傷身心，那麼談刑事訴訟法，豈不更傷身心？曾有人開玩笑說，沒有刑事法，這個世界可能運行得更好。故勸君以身心健康為重，有時間不如多讀讀《美人賦》之類的靡麗文章，雖然故事虛假，但美人般的辭賦文采，可養眼養心。或者相約在一密林中打盹投閒，等待那陣冷風吹過後，下山共飲杜康。畢竟，你又不欠社會一本好書！

刑事訴訟原理

鄧子濱 / 著

本書是鄧子濱研究員獨力完成的體系化、原理性的刑事訴訟法學專著。作者結合二十五年兼職律師的執業經歷，以細緻的觀察、流暢的筆觸、清麗的思想，寫出心目中理想的刑事訴訟。既是作者嚮導師陳興良先生呈正的致敬之作，也是為了完成作者個人的一次思想實驗，這一實驗以對程序正義的信仰為支撐。

作者不屈不撓地相信，程序正義是自由的最後堡壘和堅實盾牌，沒有程序，自由只能是一句空話。只有引鑒世所公認的程序理念及其規則，並真誠踐行，才是走向訴訟文明的必由之路。

刑事法評論 · 第45卷：刑法與刑訴法的交錯

江溯 / 主編

本書主題是「刑法與刑訴法的交錯」，主要展現了刑法學者與刑訴法學者對刑法與刑訴法理論的探討，以及部門法知識間的互相影響。本期設有「學術書評」「理論前沿」「共同犯罪」「刑事沒收」「比較視野」「實證研究」「實務熱點」「判例研究」以及「刑事訴訟與刑事執行」欄目。

本書所涵蓋的領域包括共同犯罪理論、刑事沒收理論等專題內容刑法學研究方法、刑法的明確性原則、行為論、客觀歸責理論、違法性原理、禁止錯誤理論等刑法總論的重要內容「套路貸」「黑惡犯罪」和網絡犯罪幫助行為等實踐疑難問題，以及社區矯正、有效辯護、恢復性司法等刑事訴訟與執行理論。本書對我國刑法理論研究的深入及司法實務的開展，具有重要的參考價值。

本書注重倡導學術批評與爭鳴，致力於構建刑事一體化。本書的出版可為相關專業研究人員提供有價值的參考。

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