捍衛不為母親的權利及其他：司法視野中的「羅伊訴韋德案」

接下來，我會重點闡述，在我們的民主社會中，法官是與其他方面相互依存的一個組成部分。 他們並不剛愎自用地確定法律原則，就像我一開始所說的，他們參與同政府其他分支的對話，參與同人民的對話。「法官在造法，也必須造法，」霍姆斯大法官「毫不猶豫地這樣認為」。但是，他同時提醒道，「法官只能在法律的夾縫中造法；對他們造法的限制是非常嚴格的，可以說是一種武裝到牙齒的限制」。對我而言，憲法審判和普通法審判大部分恰似測量行為。經驗告訴我們，過於迅速形成的教義體系很可能是靠不住的。近幾十年來最著名的例子就是1972年的「羅伊訴韋德案」。

女性終於享有了墮胎權

「羅伊訴韋德案」以7票對2票的結果，宣布德州刑事墮胎法因限制了女性的自主權，違反了「憲法第十四修正案的正當程序條款」；德州相關法律規定，「除非是為了保護母親的生命，否則孕婦的墮胎行為必須承擔刑事責任」。最高法院在「羅伊案」的判決中更進一步制定了關於墮胎問題的規則，以致每個州的相關法律均被判定無效。然而，在1992年「計劃生育協會案」判決中，3位大法官認可了對於墮胎的幾項憲法性限制，如果要嚴格遵循「羅伊案」先例的話這幾項限制是無法被保留下來的。儘管那些大法官並沒有密切關注女性在無法克服這些限制的情況下所面臨的困境， 他們仍在最高法院對於墮胎的意見中增加了有力的一點——他們承認女性「控制自己的生育的能力」與「平等參與國家的經濟和社會生活的能力」之間存在著密切聯繫。「羅伊案」判決確認了孕婦在醫師的科學判斷下的墮胎權，而與之相伴的有關女性應自己掌握自己的命運以及在社會中的地位等理念，在「羅伊案」判決中並沒有突出體現。「羅伊案」判決如果能做到兩點，一是更準確地對準女性在這種情況下所享有的平等權的尺度，二是在當時別超出20世紀70年代最高法院對所受理的有關性別分類案件作出的判決模式，也許「羅伊案」就不會像當時那樣成為風暴中心。

事實上，「羅伊案」是以一種非常特定的方式作出的判決，聯邦最高法院在其大事記中找了一個案件作為橋樑，將生育選擇權與女性基於性別而遭受的不利待遇聯繫起來。這個案件就是「斯特拉克訴國防部長案」；該案中，一名空軍上尉在越南戰爭期間被要求退役。

第一例性別歧視規定違憲案

蘇珊·斯特拉克上尉是一名職業軍官。據她的上司評價，作為一名管理者和護士，她的表現堪稱典範。在20世紀60年代末和20世紀70年代初，蘇珊沒有沾染上當時令許多軍人上癮的毒品和酒精，但她在駐越南期間卻懷孕了。蘇珊的宗教信仰禁止墮胎。當時她承諾把自己的正常假期累積在一起用於分娩，事實證明，她確實這樣做了。同時，她聲明一旦孩子出生就把孩子送養，事實證明，她也確實這樣做了。

「斯特拉克上尉案」有兩個特點是尤其值得注意的。第一，她所挑戰的規則非常明確，在時間上也具有代表性。該條款規定：「當醫師確診女性軍官懷孕時，該名女性軍官將在最短時間內退役。」 斯特拉克上尉辯稱，她所面臨的這種違背其個人意願的退役要求，限制了她的自主權，損害了她的尊嚴；儘管如此，她主要辯稱的是致使其退役的規定違反了憲法第五修正案中的正當程序條款，侵犯了她應享受的法律的平等保護。她認為，空軍方面對於為人父的男性軍官和為人母的女性軍官有極不公平的區別對待，男性軍官成為父親後可以繼續留在軍隊，而女性軍官卻只能在中止妊娠的情況下才能繼續她們的軍旅生涯。她的請求在下級法院沒有獲得支持，但1972年10月24日，就在「羅伊案」作出判決前不到3個月，最高法院受理了她的上訴。

在那個節骨眼上，空軍認為與其打官司，不如變通一下。於是，1972年11月底，空軍特別授權斯特拉克上尉可不受特定條款約束，並允許她繼續在空軍服役。隨後，首席政府律師認定該案無需判決。

如果看到最高法院滿滿當當的案件排期表，很難說大法官們曾在「斯特拉克案」上花費了更多精力進行深入研究。儘管如此，最高法院的大法官隊伍里有女性法官的一席之地，是否可能使大法官們至少有了兩種見解，也會用更多的時間和空間去反思呢？第一，如果連軍隊，一個政策不為普羅大眾所知曉的機構，都為墮胎提供設施，像「羅伊案」那麼措詞強硬的判決又是否必要呢？第二，面對著斯特拉克上尉的被迫退役，最高法院是否有可能理解了一個論點——不得因為女性懷孕就對女性作出不利的處置，或至少瞥見了一個現實—— 對生育選擇權的剝奪是性別歧視的典型表現？到底斯特拉克上尉所遭受的不平等待遇背後暗藏的是什麼樣的假設？那些直接導致她被迫退役的規定甚至都沒有一點要委婉隱晦一些的意思。他們就是直接宣布，對孩子應承擔的責任使得父母中的母親一方不再適合這項工作，對父親一方並沒有這方面的影響——而這一結論並不是出於生物學上的原因，而是社會已經把事情定成了這個調子。

斯特拉克上尉請求最高法院首先對她這個案件進行最高級別的審查。作為退而求其次的考慮，她建議最高法院採用中級審查標準，她認為對於將女性置於劣勢的規定，如果不進行最高強度的審查，至少應當進行重點審查。在20世紀70年代，聯邦最高法院曾明確聲明，對於它認為屬於性別平等的案件，均採用了嚴肅的「中級」審查標準……

直到1971年，都還沒有女性到聯邦最高法院，對性別歧視規定的違憲性提出指控。

呼應女權運動推動立法的司法者

在1971年到1982年這段時期，最高法院通過認定一系列基於性別使女性遭受不平等待遇的州法律和聯邦法律違反了正當程序條款或權利的平等保護原則，從而判決認定其違反憲法。最高法院作出這些判決的背景， 是1961年到1971年女性外出就業現象的顯著增多，以及國內外重新復甦的女權主義運動，這項運動由 西蒙娜·德·波伏娃(Simone de Beauvoir)於1949年出版的著名的《第二性》一書引燃。儘管如此，最高法院認定無效的法律大部分是已經過時的只有少數州保留到70年代的法律。在一些核心案件中，比如涉及有關員工配偶或家庭的社會保險福利的案件，最高法院的判決並沒有認定立法者的相應立法完全無效。事實上， 取而代之的是最高法院所開啟的與政府政治分支的對話。對話的實質是，最高法院要求國會和州立法機構：重新思考自己在這些問題上的保守立場和觀念。如果你們堅持認為對女性予以特殊對待是正當合理的，比如，因為女性所遭遇的社會和經濟方面的偏見與劣勢而進行的賠償立法，在這方面，我們其實給你們留出了渠道和空間。但你們的分類必須要進行細化，這種細化的分類是出於救濟和幫助的理由，而不是源於「針對女性(或男性)應是這種方式」的這種偏見。同時，最高法院的判決並沒有給利益做減法；相反，他們將受益群體擴展到了女工的丈夫、鰥夫或家庭——此前，國會僅授權男性工人的家庭成員享有相應的福利。

可能有人會說，這個皮球被大法官們踢回了立法者那裡，而在立法者那兒靠政治力量來操作。最高法院的判決中規中矩，沒有提出什麼宏大的理論；但 最高法院通過要求對習慣上以性別為基礎的等級分類進行立法複審，在確保法律和法規「與時俱進」這一點上還是起到了一定作用。

相比之下，在「羅伊訴韋德案」中，最高法院並沒有建立起同立法者的對話。相反，似乎是直接把來自立法者的皮球踢沒了。1973年，在「羅伊案」宣判之時，全國範圍內的墮胎法都改變了。正如最高法院所指出的那樣，各州議會出現了明顯的「墮胎自由法律化」的立法走向。

羅伊案與布朗案的比較

差不多兩個世紀以來，法院的違憲審查制度一直是我們國家的標誌和驕傲。然而， 法院介入社會變革過程的兩種極端模式已經使這項制度受到了壓力。在其中一種極端模式下，最高法院大膽地走在了政治變革過程之前，比如有些人認為的最高法院在「羅伊案」中的表現。在另一個相反的極端模式下，20世紀早期的最高法院開始變成了反對變革的後盾力量，它通過認定那些體現新經濟規範哲學的法律違反憲法，從而打擊此類法律，這與19世紀偏向自由主義的法律路徑是大相逕庭的。在這兩個極端模式下作出的判決，導致了部分地區對司法機關的強烈抗議。尤其是最高法院被貼上了「激進主義」或「帝王做派」的標籤，最高法院作為憲法問題的最終裁決者，位子也坐得不那麼穩了。

我倒不是認為最高法院不應當在追求憲法原則方面走在政治分支之前。1954年「布朗訴教育委員會案」的判決，認定在公立學校進行種族隔離違反了平等保護原則，這個案子就是一個「法院先行」的最好例子。20世紀中葉，在一些州的法律執行制度中，種族隔離制度依然存在，而 這一現象恰恰是由最高法院在19世紀到20世紀的世紀之交，通過憲法解釋所確定的「隔離但平等」原則為其保駕護航的，這一原則在制定之初被認為是具先進性的一項原則。

與「羅伊案」引發的各州開放墮胎禁令的立法改革運動相反，1954年「布朗訴教育委員會案」判決要求各州立法廢除公立院校的種族隔離的前景卻甚為黯淡。我認為這其中有一個原因，種族歧視與性別歧視之間是有巨大差別的。 大多數女性是男性的生活伴侶，女性生育並撫養兒女。一旦女性的自身意識被喚醒，意識到了自己因為性別原因而遭到機會分配和責任承擔上的不平等對待，她們可以首先從家庭內部開始展開對父親、丈夫以及兒女進行教育。然而，當黑人被法律隔離成一個單獨的群體時，似乎沒什麼機會和前景去做白人的教育工作。

儘管如此，我依然要強調，「布朗案」並不是一個無所顧忌的判決。首先，瑟古德·馬歇爾和一起參與抵制種族歧視運動的同仁們，小心翼翼地把階石鋪往這一里程碑式的判決。同樣的路徑標記，卻沒有植入「羅伊案」判決。其次，「布朗案」並沒有對所有制度中有關黑人制度的區別對待予以全面攻擊，而是 把重點放在了實行種族隔離的學校上，這使得案件審結後仍有後續發展。一項新興的民權運動——「布朗案」判決對此是有貢獻的——最終在1964年「民權法案」通過後達到了最高法院所期待的對黑人制度相關立法的全面否定。

在「布朗案」過去13年後，一個標誌性的案件使得歧視黑人的時代在1967年得以終結，同時它也與我剛才提到的男女性共同生活這一點有聯繫。這個案件就是「洛文訴維吉尼亞州案」。該案中，洛文抨擊的是維吉尼亞州禁止異族通婚的一項法律。最高法院判決認定此項法律違反憲法，並宣告關於種族歧視的「隔離但平等」原則自此在全國範圍內失效。

順勢而為

制憲先賢們在憲法意義上為最高法院預留了很大的空間和自主權進行判決；但是，就像我一開始就已經提到的， 制憲先賢們並沒有為最高法院武裝「刀劍」以執行它的判決。這裡有個經常被提起的傳說。據說在1832年，最高法院的一項判決令安德魯·傑克遜總統不快，於是他說：「既然首席大法官已經作出判決，就讓他自己執行好了。」 大法官們並非依靠強權執行判決，而是以理論權威說服當事人。他們持有自保的本能意識，也自覺不是「一群柏拉圖式的過於理想化的守護者」。所以他們通常不會引領社會中其他領域的改變，而是遵循這種改變。最高法院無需頂著可能遭到強力反擊的風險而過於冒進，相反，它可以通過憲法司法化的方式，深化社會改革，或為改革亮綠燈。在20世紀70年代後半期，對於有關性別歧視的案件，最高法院不再以「羅伊案」判決的風格發揮作用，而是通過溫和的判決來指明變革方向，這類判決不會太激進也不會製造分裂。另一方面，「羅伊案」判決中止了正朝著改革方向前進的政治進程。因此，我認為，「羅伊案」拉長了分歧期間並且推遲了這一問題的妥善解決。最近的「計劃生育協會案」的判決是「羅伊案」之後的顯著倒退，由於無法突破紛繁複雜的立法，該案又進一步排除了上訴法院對女性的保護。儘管如此， 這一判決也可能產生了一些樂觀的影響，這些影響作用於一項持久的政治運動——始於20世紀70年代初期而在20世紀八九十年代持續復興，這類運動並不簡單地只解決法院的問題，或者不主要解決法院的問題，而是主要致力於解決議員和人民自己的問題。人們可能會寄希望於此，希望這一復興的力量在相對較短的時間內研究出有效方法，徹底解決維護女性尊嚴和平等權這一重大問題。（原標題《司法視野中的「羅伊訴韋德案」》，有刪減）