好的說理，壞的結果：從一份判決書說起
作者：王文靜
學習了北京市第一中級人民法院關於余金平交通肇事一案的判決書，諸多感受。
1.關於判決書的說理
此份判決書的說理，的確可圈可點。
最精彩的是關於被告人是否主觀明知發生交通事故且撞人的論證部分，可謂分析詳細，極有說服力。關於是否構成自首、是否屬於交通肇事後逃逸的問題，法官對事實的判斷、法律的適用也是非常精準的。而對於量刑部分的說理，大有「培訓」意味，令檢察官無可辯駁。
法律文書說理精道，基礎還在於對案件事實、證據的把握，以及法律適用經驗、解釋技能的融合。歷來，法官出手的文書都比檢察官的文書高一籌，這一點不管檢察官們服不服氣，都是不爭的事實。判決書列舉了兩級檢察院的抗訴意見和支持抗訴意見，然後一一強有力地進行了針對性論證，不予認可抗訴意見和支持抗訴意見。實話實說，檢察機關抗訴理由的牽強給了判決書強勢說理的足夠空間，這一點值得檢察官好好思量。
有一點我比較困惑的是：
對於檢察機關抗訴的案件，二審判決書的說理，是針對下級檢察院的抗訴意見和上級檢察院的支持抗訴意見呢，還是只需針對後者？需不需要列舉下級檢察院的抗訴意見？
檢察機關上下一體，對於下級人民檢察院提出的抗訴意見，上級人民檢察院經過審查之後，會決定是支持抗訴還是撤回抗訴，支持抗訴的，又會以支持刑事抗訴意見書的形式，提出支持抗訴的意見，而上級人民檢察院對下級人民檢察院的刑事抗訴意見，可以全部支持，也可以部分支持，也就是說，檢察機關的抗訴意見，在內部其實還有一個過濾的過程。二審法院對抗訴意見的審查，應該針對檢察機關內部過濾過的最後意見進行審查，對於上級檢察院並不認同的下級檢察院抗訴意見，應當視為檢察機關自身啟動審查予以了解決，二審法院沒有必要進行論證。所以，本判決書中，二審法院列舉並針對門頭溝人民檢察院的抗訴意見進行論證多餘的。而抗訴意見中，最讓檢察機關難堪的一點，恰恰是門頭溝檢察院對被告人身份的強辯。（門頭溝檢察院的抗訴意見有一條：「一審人民法院以金科平系紀檢幹部為由對其從重處罰沒有法律依據」，理由是余金平擔任該公司總部高級經理，在紀檢部門的辦公室工作，負責撰寫領導講話、工作總結、籌備會議等事宜，不參與紀檢案件的辦理，不屬於紀檢幹部，無異說「白馬非馬」，而北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見去掉了這一條，也就是說支持抗訴的上級檢察機關實際上是沒有以此作為抗訴理由的。）
個人還以為，判決書的說理，多有重複，力氣用得很猛，大有「我比你有道理，我一定要讓你看到我比你有道理」的強調之意，如果略略簡省點，恐怕會更加大氣。
2.關於程序正義與實體正義的實現
之所以筆者在標題里說「好的說理，壞的結果」，是針
對案件的裁判結果而言。判決書洋洋洋洒洒，駁回了檢察機關的抗訴意見和辯護人、上訴人的辯護、上訴意見，同時對原審判決的適當性也進行了充分論證，我以為會作為一個維持原判的判決或裁定，可是，令人大跌眼鏡的是，判決書大膽地作出了一個新的判決：對被告人刑罰的量處由原判決兩年有期徒刑改有三年半有期徒刑。
竊以為，這份判決結果，是對上訴不加刑例外原則的濫用。《刑訴法》第二百三十七條規定「第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。」從字面意思上理解，上訴案件，只要檢察院提出抗訴的，都可以不受上訴不加刑原則的限制。可是從立法原意上深究，這一條應該有兩個目的：一是對上訴人依法行使上訴權利的鼓勵，二是對司法兩造力量的平衡。當上訴人天平對立的一端還有抗訴機關或自訴人上訴時，人民法院應該權衡兩造訴求，進行裁決，因此不受上訴不加刑原則的限制；而上訴一方並沒有對立的另一方力量時，考量平衡的需求就不存在，那麼司法應該關注的就是對上訴人權益的保護。淺顯的道理，如果檢察院不抗訴，被告人上訴，不加刑；而被告人上訴，檢察院也要求由重改輕，天平的一端完全在上訴一方，另一端並沒有一個和上訴方抗衡的力量，是不是更應該上訴不加刑？法不外乎常情、常理，法官對法律的解釋也不應該超越常情、常理。該判決書生硬地適用了「上訴不加刑例外」條款，作出了一個加重刑罰的判決，挑戰了司法者的認知範式。
對於檢察機關由重抗輕、同時上訴方提出上訴的案件，不應該突破上訴不加刑的原則，加重上訴人的刑罰，還不僅僅只是常情常理，相關解讀其實是有的。全國人大法工委編寫的《<中華人民共和國刑事訴訟法>釋解與適用》（2018年版）明確表述於「人民檢察院認為第一審判決確有錯誤，處刑過重而提出抗訴的第二審人民法院經過審理也不應當加重被告人的刑罰。"（P450頁）結合人大法工委的此點解釋，應該可以得出結論：檢察機關由重抗輕、上訴人上訴的案件，是不宜加重上訴人刑罰的。
由此，二審人民法院直接加重上訴人刑罰，體現不了程序正義。按照二審法院對事實和證據的判定，上訴人交通肇事逃逸，法定刑為「三年以上七年以下有期徒刑」，如果二審法院認為一審法院量處兩年有期徒刑不適當，既不能直接加重刑罰，又不能通過發回重審加重原判刑罰，唯一可行的途徑是通過審判監督程序達到加重刑罰的目的。
那麼，二審判決實現了實體正義嗎？
首先，藉由不正當的程序，實現的「實體正義」亦非正義，這一點歷來為激進的學者們所贊同。其次，拋開程序上的瑕疵，二審判決對於一個過失犯罪、努力賠償以求得以輕處、受害人家屬給予了諒解的上訴人，判處三年半有期徒刑比判處兩年、或者判三緩四更加正義嗎？
裁判者會說，他們關注的不僅僅是個體的感受，還有社會公義、類案判處。可是，這樣的判決結果，公眾是否真的認為是符合民意的，這個有待民意調查。
3.判決書背後的司法心理
何以這樣一個貌似簡單的案件，檢、法出現如此大的分
歧？筆者認為，這背後的司法心態非常微妙，檢、法都有一個負氣而為的心理在作祟。
檢察機關強力推行認罪認罰從寬制度過程中，危險駕駛案件、交通肇事案件無疑是拉升認罪認罰適用率的案件池，而本案被告人必然有強烈的認罪認罰求輕刑、緩刑的願望，控辯意願趨同一致。上訴人在求輕刑心理驅使下完成了高額賠償，同時反制了公訴機關的量刑建議。公訴機關遂為了達成上訴人的意願，而作出儘量有利於被告人的起訴意見，諸如對自首的認定、對逃逸的不認定（很難說，如果被告人不認罪認罰，公訴機關是否還會如此看待案件事實）。如果公訴機關對自首、逃逸的認定與法院一致，提出「判三緩四」的量刑建議，仍然是於法有據的，《刑法》規定交通肇事逃逸法定刑為「三年以上七年以下有期徒刑」，結合被告人認罪認罰、巨額賠償、受害人諒解等情節，建議量處起點刑，再結合被告人社會危險性有有無，建議判處緩刑，並沒有大的不妥。認罪認罰從寬的成功適用，根基必須建立在對事實和證據的準確把握上。公訴機關對案件事實的彈性處理，恰恰是本案一大硬傷。
從判決書來看，這個案件首先由公訴機關提出量刑建議，人民法院不同意量處緩刑，建議人民檢察院重新提出量刑建議，人民檢察院堅持原量刑建議，一審法院遂直接作出了量處實刑的判決，而沒有採納公訴的量刑建議。客觀地說，一審法官的處理還是中規中矩的。一審法官不認同公訴機關的量刑建議，首先依法建議公訴機關重新提出量刑建議，可是公訴機關由於前面說到的被告人的反制等原因，堅持原量刑建議，其時是能夠預測到法院會作出不同於量刑建議的判處的。對於量刑建議不被採納的風險，原本是允許合理存在的，可是本案中還是囿於對認罪認罰從寬的追求及與被告人合意的反制，迫使公訴機關作出了提請抗訴的選擇。而上級檢察機關的支持抗訴，進一步激起了人民法院「維護裁判權」的鬥志，由此才有了這份精心打磨的判決書的出現。
所以，有人說，這個案件承載了檢法兩家的權力之爭。這樣說並不客觀，從高層和司法改革的初衷來講，本無權力爭奪和分配的因素，法律共同體建設和法治理想的實現，始終是國家司法的主要目標，可是當改革落實到基層，需要由具體的人來執行時，便難免會出現「這個隊伍」與「那個隊伍」的摩擦。檢察官急於樹立量刑建議的剛性，法官致力保護裁量權不旁落，由此便出現了明里暗裡的「鬥法」。
4.對認罪認罰從寬制度適用的影響
有學者說，這是一個偉大的判決。我並不這麼認為，我更傾向於認為這是一個令人擔憂的判決。
在這份看似精彩的判決書後，暴露了司法工作者面對改革的不適應。
設置認罪認罰從寬制度的初衷之一，就是落實寬嚴相濟刑事政策，優化司法資源配置，提高訴訟效率，實現簡案快辦、繁案精辦。上升到推進國家治理體系和治理能力現代化的高度，認罪認罰從寬制度又是節約司法資源、化解社會矛盾、減少社會對抗、促進社會和諧的重要落實方式和環節。
認罪認罰從寬制度的推行，不是哪一家可以獨立完成的，改革的推進，需要法律共同體方向一致的努力。而本案的分歧，則是檢法在認罪認罰從寬制度推行中難成共識的典型表現。
檢察官的不適應，源於辦案任務的突變和疊加。關於量刑事宜，既需要規範的指引，又需要經驗的積累，而改革任務的急速推進，要求檢察官速成量刑高手，有的地方提出急進的目標，如「三個100%」：認罪認罰適用率100%、精準量刑建議100%、法院採納率100%。檢察官對量刑的複雜性警惕不夠、學習不夠、積累不夠，是當前很長一段時間需要著力解決的問題。不少法官的不適應，在於對改革精神的曲解，忽視認罪認罰從寬制度「恢復性司法」的真義，過於關注「誰說了算」的問題，由此，當事人的利益便可能被漠視，這將是最令人遺憾的。
關於余金平二審加刑案的幾點認識
作者：鍾晉
本案除「上訴不加刑」問題存在極大爭議外，其他問題並無硬傷。
一、關於本案定罪量刑的總體評價。
被告人余金平於案發當晚21時許酒後駕車，在行車道內持續向右偏離行駛進入人行道後，車輛右前方撞擊被害人宋某，致宋某身體騰空砸向車輛前機器蓋和前擋風玻璃，後再次騰空並向右前方連續翻滾直至落地，終致宋某當場因顱腦損傷合併創傷性休剋死亡。
余在事故發生後並未停車，校正車輛方向後即駛離現場。到達住地小區停車場後，擦拭車輛血跡並步行返回現場查看。後到一足療中心停留數小時後報警。
被告人余金平有酒後駕車、駛入人行道造成劇烈撞擊致被害人飛滾並當場斃命、案發後逃逸、返回現場查看後便到一休閒場所待酒醒再報案等情節，且本人系紀檢幹部身份、投案後供述內容又聲稱當時不知道事故發生，雖然事後賠償160萬，但綜合全案情節，對其適用三到七年的刑檔，且不適用緩刑，並無明顯不當。
二、關於本案的抗訴理由。
（一）「逃逸」情節。
根據監控資料、現場勘查、車輛痕跡等證據證實，余負事故全部責任並非因其逃逸致事故責任無法認定而推定其承擔不利後果，故「逃逸」並非定罪情節，而是量刑情節，不存在重複評價問題。一審公訴機關的量刑建議為判三緩四（還得在認定自首情節的基礎上），可見公訴機關亦認為本案應認定「逃逸」情節，適用三到七年的刑檔。
至於「酒駕」，與上同理，並未作為認定余負全責的理由。故可在量刑時作為酌定從重情節，影響緩刑的適用。
（二）「自首」情節。
二審判決認為，余未供述肇事致人死亡的關鍵事實，故不屬於如實供述，從而否定自首。余因為不想承認「逃逸」，便只能辯解不知道「肇事」，但根據現場照明、撞擊力度、死者位移、校正車向、駕車回家以及余特意重返現場、赴足療店等待酒精濃度降低等情節，足以認定余辨識能力正常、已經明知「肇事」。
檢察機關認為余系酒駕，不排除因酒駕而對部分事實意識模糊，故證據存疑時有利於被告人。但是，對於余在案發時辨識情況的認定，只能由客觀反映主觀，二審法院的認定理由不無道理。
檢察機關僅以「酒後駕車」及「證據存疑時有利於被告人」為由採信余的說法，並無強勁的說服力；且如果不能認定其明知事故發生，還認定其「逃逸」亦有疑問，與一審公訴機關建議量刑三年以上的觀點相矛盾。
（三）「紀檢幹部」身份。
余酒後駕車、肇事後逃逸、折返現場查看、為規避酒駕而延遲投案時間等，其「身為紀檢幹部」雖不能作為從重處罰情節，但知法者犯法，可作為衡量其「人身危險性」的依據，以作是否適用緩刑的參考。
（四）「民事賠償」。
民事賠償系余應負的法律責任，其賠償數額雖然遠高於法定標準且取得被害人家屬諒解，但這是雙方意識自治的結果，不能一味因賠償到位便適用緩刑，否則有「花錢買刑」之嫌，也可能導致被害方籍此要脅、漫天要價。
（五）「同案同判」。
我國並非判例法國家，司法個案件不可能完全一致，故類似案件不具備強制參照力。對於個案的自由裁量權即使在法定幅度內行使，也可能偏低或偏高，無法確定抗訴機關選定的判例就是絕對正確的標尺。
（六）「余某家屬無辜」。
余的家庭狀況，歷來不是決定其量刑的法定事由；死者的離去對其家屬的傷害，遠大於余的妻兒。故此抗訴觀點亦成為二審抨擊的對象。
綜上，二審就本案定罪量刑的實體評判，並無明顯不當。余的肇事情節確屬惡劣，酒駕在先、全責致死在中、肇事逃逸在後，還可見其它有意識規避責任的行為，雖有自動投案、積極賠償情節，但判處實體刑完全在法定量刑幅度內。即使認定自首，也是可以從輕、減輕處罰情節，如何適用尚在自由裁量權範圍之內。
三、關於本案的處理。
建議綜合考慮以下因素：
本案違反上訴不加刑原則。雖然法律規定抗訴案件不受上訴不加刑的限制，但本案不是抗訴請求加重量刑，而是請求從輕處罰。二審在控辯雙方結成「統一戰線」要求判緩刑的情況下，審判方履行了「追訴」職能，將二年實刑加重為三年半！二審法院違背「審判中立」的定位，也侵奪了余的辯護權等救濟權。但上述均系法律精神的解讀，二審改判並未違反明文規定。
本案一審階段法院認為量刑建議不當，曾建議檢察機關變更量刑建議，沒有違反認罪認罰從寬案件的審理程序。
本案有社會敏感的酒駕、逃逸等情節，且死者是純無辜的，賠償也是被告人義務，不像正當防衛案件還存在被害方的不法侵害！對於余某這種情節惡劣且難以認定為真誠認罪悔罪者，如果一再力求要對其適用緩刑，社會效果、法律效果很難預料！
如堅持按照審判監督程序抗訴，如何提抗訴理由也有待斟酌：一是繼續抗「緩刑」，堅持原抗訴意見到底，但成功率低、社會效果恐不好；二是改為針對二審改判抗「加刑」，即使最終由三年半回到一審二年的結果，效果也並不理想；三是繼續抗「緩刑」附加抗「加刑」不當，如此或顯得更有勝算，但實質結果與前二者無異！
個人認為，本案現在宜就「上訴不加刑」問題，申請全國人大常委會釋法。由權威定論，正誤立判，也免得自說自話！對於此案暫時不宜由省級院啟動審判監督程序抗訴，如果一敗再敗（最終因二審違背「上訴不加刑」而改為一審的實刑二年，從某種程度來說還是敗），恐對認罪認罰從寬制度的推行更是傷害。
用拉丁法諺來闡明法理
對上訴不加刑制度的解讀
作者：張薇
一份北京市第一中級人民法院（2019）京01刑終628號刑事判決書作出後，在法律圈引發熱議。【1】爭議的焦點在於該判決有無違背上訴不加刑這個訴訟基本原理。
支持方認為，根據刑訴法第二百三十七條規定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。根據字面理解，檢察院提出抗訴的案件不在上訴不加刑之列，所以二審法院的判決並無不當之處。
反對方認為，對刑事訴訟法關於「檢察院提出抗訴的案件，二審審判不受上訴不加刑原則限制」的字面規定，應該作限縮解釋，對檢察院認為一審判刑過重而為被告人利益提起抗訴的案件，二審法院同樣不得加重被告人刑罰。【2】
確實，對於上訴不加刑這個刑訴法原則，在本案中的適用，兩方意見都有其合理的地方，要明確其在本案中的意義，需要法律解釋。
拉丁法諺有雲「法無解釋，不得適用」，抽象的法律與具體的案件之間的天然不對稱，決定了法律的生命力在於適用。早在19世紀，德國法律解釋學的奠基人薩維尼曾將法律解釋的方法分為四種：文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋。在相當一段時間內，我們不僅沒有就這四種解釋方法達成共識，一提到法律解釋，有人就將其簡單等同於法律文本字面含義的認識。
像本案的支持方，就認為根據字面理解，檢察院提出抗訴的案件不在上訴不加刑之列，所以二審法院的判決並無不當之處。但遇到反對方深層次的批判時，這種樸素的解釋觀很難作出有針對性和說服力的解答。
又有條拉丁法諺雲，「法律在於理解而不在於字義」，法律解釋並不能局限於規範語言的字面含義，它還須照顧到某些用語在法律語言中的特殊用法，以及規範語言的意義脈絡或曰語境。在規範存在欠缺、模糊之時，法官應當越過字義直接與公正打交道，此時若嚴格遵循規範條文的字義所作的解釋，就會失之刻板和教條，即所謂的機械司法。
古羅馬的《學說彙纂》曾指示道：「知道法律，並不是指熟悉其語詞，而是指熟悉其語義及意義」。本案中，為被告人利益提起的抗訴等於助攻被告人的上訴，與檢察院認為判刑過重提起的抗訴應予以區別，在這個案件的具體語境中，檢察院與被告人的行為性質是一致的，二審仍然應該遵守上訴不加刑原則。否則，等同於被告人因為上訴而加重了刑罰，與最優道德相違背。
美國學者德沃金在《法律帝國》中，提出在簡單案件中，法官對某一法律沒有爭議，使這一法律成為了法律制度的「範例」，在某些法律制度中，理論爭論導致了「範例」的動搖，在特定時間特定案件中，解釋者融合自己的目的或價值觀念，對法律實踐作出道德上的最佳解釋。【3】
因此，法律解釋有語境的限制，與一定時間空間，不同法官的不同政治傳統、意識形態相聯繫。而法律解釋如同一幅「樹形結構」，不斷變化發展，繁衍出新的「樹形結構」。【4】其中，上訴不加刑制度作為一項刑訴法基本原則，在以前的法律實踐中是比較明確沒有爭議的，可以作為「範例」，但在本案中，此「範例」的意義確實已經動搖。
那麼法律解釋是不確定性的嗎？應該看到，這些「目的」和價值具有一定的趨同性，並不是純粹主觀任意的，形似的知識環境以及法言法語，對解釋產生了實踐上的限制，正式的法律教育和法官的保守主義，進一步促進了趨同力。【5】於此，法官惟有考察並把握法律的目的和意義——而非拘泥於其字義，才能得出妥當的個案判決。
其實在法律觀念從封閉向開放轉變的影響下，人們對「法律問題有無唯一正確答案」的認識在逐漸發生變化。在現今崇尚多元價值的社會，並非每一個法律問題都有唯一正確答案。【6】因此，法律解釋的發展趨勢也應該讓位於承認法律問題可以有多個不同答案的合理性思維，但這並不意味著法官在疑難案件中的評價和見解，就必然是恣意、武斷或沒有任何客觀性可言的。事實上，法律概念、法律規則間接地、仿佛「編成密碼」似的包含了評價，法律原則更是明白地代表了評價。而此時，法官所作的判決結論，就是參考法律評價、運用各種法律方法，經過論辯、商談，使用最優道德來檢驗判決的合理性，增強判決被公眾接受的可能性。
然則何謂「合理」？拉丁法諺的指示是：選擇那些最為可取的解釋、說明，或者說，那些最能說服眾人的解釋。「疑案中的解釋應能服眾」，是裁判事業的內在要求。裁判中的論證和說理不是抽象的，而是有目的的，是法官試圖向敗訴一方、向有可能接受「解釋」的其他人、也是向法律職業共同體證明他的判決。作出判決的理由，必須能讓眾人視為是客觀、合理的判決依據來接受。美國法學家戈爾丁據此指出，裁判說理具有社會證明的因素，並且可以對其進行客觀性檢驗。而這種社會性證明的取向與客觀性檢驗的標準，就是法官的解釋是否最為可取、最能服眾。而本案判決，遠遠達不到說服被告人、職業共同體以及其他擁有樸素正義感的眾人的效果，這也是本案最失敗的地方。
其實，德沃金已經提到，法律職業共同體的趨同力，是法律確定性的保障，如法諺所揭示的那樣，「法律不作詳細規定而委諸優秀之人進行判斷」，即在有疑問的地方，應委諸優秀或良善之人進行判斷。在法律不確定的場合，尤其是在疑難案子中，選擇何種解決方案，最終皆須求助於法官個人所做的法律判斷。所以誒里希申言：從長遠看來，除了法官的品格外，沒有其他任何東西可以保證實現正義。從本案看來，我們的法官的解釋法律、適用法律、論證法律的能力與水平，還需不斷提高。
1判決書內容詳見
http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=607701ab9ab9448cb466ab3b000bd4c3
2詳見沈永紅：《評北京一中院的那份刑事二審判決》https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI4NjU0NzE3OQ==&mid=2247483766&idx=1&sn=1d6ee8f054ec43a60400854872ff7adf&chksm=ebda0cf2dcad85e41436cbd872a30d713a7e953871271cb6d2a9dfac542d5b78a10dfce8da64&mpshare=1&scene=23&srcid=0415PVrBQZjBFpWjgDHCbjOl&sharer_sharetime=1586939259242&sharer_shareid=85217dc0d502203cb6f790e730a6868d#rd
3參見RonaldDworkin , Law’s Empire,Cambridge: Harvard University Press, 1986,pp. 51-52.
4Ronald Dworkin , Law’s Empire,Cambridge: Harvard University Press,1986, pp. 88.
5同上。
6邱昭繼:《法律問題有唯一正確答案嗎？--論德沃金的正確答案論題》，載《法律方法》第9卷，山東人民出版社2009年版，第105-122頁。