作者=方斯遠 暨南大學法學院副教授
題圖=Andhika Ramadhian
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文獻綜述第二稿批改意見
一、訓練目的
我曾經在票圈看到法大的王涌老師不無擔憂地指出，現行的法學教育存在不少問題，未來十年可能會有嚴重後果（延伸閱讀：王涌：沒有廣闊視野的法律人是可恥的）。這句話一直讓我感到不安。尤其在做了老師之後，看到不少學生（尤其畢業班）仍然如同高中生一般（實際上在學習的積極性方面還遠遠不如高中生）只會機械聽課、備考，沒有任何思考分析能力（集中體現於畢業論文寫作），而即便通過（在不少人看來複習三個月遠超本科四年所學的）司法考試後進入（無論公檢法律所等）單位之後，仍然需要經歷痛苦的「再教育」才能上崗，以致於不少單位總會吐槽學校培養不出適格的人才等現象，我覺得王老師的擔憂非常現實。
在我看來，無論對法學教育如何定位（博雅教育 vs職業教育），都應當承認，在理論授業之外，技能的傳授也是重要的一環。不可否認，有少數資質超群的學生可以做到無師自通，即便無人點撥也可以通過自學名家著述、範文等探索到相應的竅門。但大多數的學生，仍然需要一定的引導、鼓勵與訓斥，而他們也構成了「老師」這一職業存在的根本緣由（對天才學生來說，老師或許是妨礙或禍害^_^）。
就此而言，文獻綜述是一項基礎，但又不可或缺的訓練。文獻綜述本身的意義，程嘯老師已經說得很清楚。而文獻綜述作為一項技能訓練的意義，尤其是對大一涉世未深的本科生來說，實際上在本次作業第一稿之後，已經有不少同學體會到。有同學感嘆，課本上簡簡單單的幾句話，原來在學者和法官之間存在如此多爭議；有同學發現，原來以為已經掌握的知識，原來還有那麼多次級問題需要思考；有同學驚訝，哪怕是大牌權威學者，在論證的時候也會存在邏輯跳躍形成的漏洞，定義觀點前後脫節的情況，而在爭論時候甚至可能與對手不在同一個頻道，牛頭不對馬嘴……無論如何，認真練習的同學均體會到，「法學並不是簡單移植高中學習方法就可以應對的學科」。當然，意識到並不意味著願意付出努力，而法學的技能訓練，往往需要的是大量的練習，經歷無數折磨和痛苦，才能真正把訓練成果內化於心。因此，我要求同學們繼續修正二稿。
我以第一稿的優秀作業作為樣本寫了批改意見（延伸閱讀：方斯遠：法科生文獻綜述能力訓練課·實戰一），實際上是以之為基礎把所有作業中的共性問題提了出來。同時我也請北航法學院劉穎老師發來他班上段玉蕤同學的最佳文獻綜述作業作為範例，在課堂上做了點評。段同學的作業，問題意識明確，援引文獻權威，解讀文獻紮實，述評邏輯清晰，難能可貴的是行文流暢，語言凝練。我班上初稿最佳作業的幾位作者都感嘆，「為何我用一頁紙表達的內容，別人只用一句話就概括了」。我非常高興他們能夠看到差距並願意奮起直追，這種覺悟正是技能養成所必須的，畢竟這是一個漫長、痛苦、枯燥的過程。
二、整體評價
第二組吳芳瑞等四位同學的初稿，篇幅高達48000字，僅就學習態度而言，已經是我生平所罕見。然而初稿仍然存在一些嚴重問題，以致未能獲得最佳。雖然殘酷，但我也希望同學們看到，努力與成效並不一定劃等號，我們都有辛辛苦苦寫了自我感覺良好的論文，然後被雜誌社直接退稿的慘痛經歷，就此而言，重要的是如何從每次的失利中看到不足，並不斷完善自己。而讓我欣慰的是，四位同學汲取了經驗，在二稿中做了大幅度修正，成效斐然。身為老師，感動，欣慰，開心。
三、形式層面
（一）引用文獻的權威性
對於權威文獻的檢索，有人提出應當專門開設法律檢索課程。但我覺得並不一定。就形式標準而言，核心期刊目錄都是公開的，無論是南大、北大還是法學會16刊，隨時都能找到。但更為重要和本質的，是對於文章本身的甄別，以及按圖索驥從文獻找文獻的能力。在華政民法教學研討會上，姚明斌老師提出，只要一開始讓學生接觸優秀文獻，他們在看到劣質文獻後自然會有生理性反感，我非常贊成。（延伸閱讀：如何通過創作與研究，實現法律思維進階？）
我在課上結合北航的段玉蕤同學優秀範文點評時，特別提到她兩周內閱讀了74篇核心期刊的權威文獻。從本組二稿作業來看，顯然從中得到了啟迪。從數量來看，本組二稿作業共有138個注釋，儘管時間所限沒法剔除重複文獻，但整體而言重複引用的並不多。
在專著方面，本文幾乎窮盡了我國的主流民法教材，而援引的其他專著均為權威學者所著。需補充說明的是，由於我院本科生集中在大學城，而不少著作仍然在本部和珠海校區圖書館，從援引情況來看，她們應該是窮盡了可以在圖書館找到的所有相關專著，從行文中甚至可以看到本組在圖書館穿梭的身影，值得肯定。
在論文方面。本文援引《法學研究》《中國法學》《中外法學》等核心期刊文章為主，就我自身的閱讀經歷來看，本主題項下核心期刊的大多相關文獻，均無遺漏。但更值得一提的是非核心期刊部分，作者主要引用了《法律適用》（C擴）、《人民司法》以及《中國應用法學》等法院系統的刊物，考慮到法學實踐性強，因此一線法官的問題意識和思考極具參考價值，幾位同學能夠充分借鑑司法工作人員智慧，這點尤其值得肯定。
另外需要補充的是，在文獻的新鮮度上，本組作業可圈可點，以2015年後文獻為例，包括孫華璞《關於完善我國司法解釋問題的思考》，薛軍《民法典編纂如何對待司法解釋》， 趙一單《民法總則對司法解釋的吸納：實證分析與法理反思》等。但也存在不足，如注釋90作者提到「禁止拒絕裁判原則，目前的學術討論和司法實踐主要局限於民事審判領域。在刑事領域，由於嚴格的「 罪刑法定」 原則，這一原則被禁用。德國和我國台灣學者對行政法漏洞問題已給予一定的注意，並有著述」。實際上，「禁止以法無明文規定而拒絕裁判」這一原則，在國內的研究非常不足，甚至對其內涵也鮮見準確解讀，不少文獻只是將之作為裝點門面的命題運用，而沒有考究其含義，然而在《法制與社會發展》2018年第2期中，莊緒龍的論文《「法無明文規定」的基本類型與裁判規則》對此作了詳細的分析，但本組同學未能留意到，略有遺憾。當然，這是高標準了，畢竟她們才大一。
（二）寫作格式的規範性
本組的不足在於，注釋方面存在諸多不規範之處，除標點運用之外，最致命的一點在於，轉引文獻沒有註明，這是較為嚴重的學術規範問題，如注釋49，Ch. Atias, L'ambigüite des arrets dits de principe en droit prive, JCP 1984,1,3145，顯然是轉引卻未能標註。但顯然只是組員對格式把握不準的緣故，而非故意為之，在未來需要特別注意。
但本組有一個極為值得肯定的亮點，在於部分注釋中援引文獻之後，用括號斜體字對參考文獻相應的觀點做了概述和總結，如注釋11，張新寶，王偉國，《最高人民法院民商事司法解釋溯及力問題探討》，載《法律科學》 2010 年第 6 期（兩位學者認為一些觀點中所持的論據多是美國、法國等國外的某些做法或規定，應用於我國的司法解釋並沒有太大的說服力，因為在實體性規範方面，這些國家並沒有如同我國的由最高審判機關統一制定規範性司法解釋的制度。其所謂的司法解釋主要意指法官在具體審判中所作的解釋，即使存在造法，即使這種解釋可以成為判例，也是與具體案件緊密相關的。對這樣的司法解釋，賦予其溯及效力，便於法律的統一適用和促進公平似乎能夠成立）。這一種寫法，我自己最早是在Hansmann和Krakkman等所著《公司法剖析：比較與功能的視角》一書中見過，後來在許德風老師論述法教義學的論文中再次見到。就我看來，這一做法非常嚴謹，因為可以有效避免我國研究中常見的「偽注」現象，讓文章更具科學意義的可檢驗性。儘管從論文寫作角度來看，限於篇幅，這種做法目前尚未蔚然成風，但從文獻綜述練習的角度來說，體現了作者嚴謹的態度，非常棒。
（三）綜述結構的合理性
本組作業第一稿的致命問題之一，在於缺乏主線，直接導致綜述本身流於材料堆砌。我在結合段玉蕤同學作業點評時，也通過她PPT的展示，說明了綜述結構謀篇布局的要點。在這點上，本組的二稿可謂實現了飛躍。即遵循「提出問題、分析問題、解決問題」的脈絡展開述評，井然有序。
更讓人欣喜的是，本組同學充分運用了思維導圖，在綜述首頁即完整地展現了其思路，這是不少高年級同學，在畢業論文都無法做到，或沒有意識去做的。希望其他同學以此為鑑。
（四）文字表達的流暢性
全文達到說人話的基本標準，部分表述仍然顯得拖沓含混，如「王澤鑒教授在其基礎上結合台灣地區現行法律認為其有兩個階段」，連用兩個「其」而二者指代不一，容易混淆，需要格外注意。部分詞語出現錯誤，如 「此外我國多個學者也針對此問題作出了自己的看法，從一個側面也反應了該理論對中國法學的影響力」。
但文筆都是練出來的，請繼續努力。
四、實質層面
（一）問題意識
本組同學的問題意識，在於司法解釋作為一種法律淵源，究竟在「法的發現」這一核心目的之下，在實然層面發揮了怎樣的作用，在應然層面應當向何處去。就此而言，作業題目為「司法解釋法源地位的比較性探究」，似乎略顯含糊，或可將「地位」換為「功能」。
想要認識一件事物是什麼，不妨追問它「不是什麼」。本組同學明確提出了「比較」的視角。就司法解釋的比較研究而言，「比較」本身面臨的問題，一是比較什麼，二是跟誰比較。
沒有目的的比較只是材料的堆砌。對於第一個問題，本組作業與第一稿相比，尤其值得肯定的是引入了功能性的視角，也就是以拉倫茨「三階層法的發現構造論」為基礎，核心在於司法解釋在法的發現這一過程中，與其他法源相比，究竟發揮了什麼作用。讓我欣喜若狂的，是她們總結髮現，司法解釋實際上是一個橫跨「解釋-填補-續造三階層」的特殊事物，真棒啊！
第二個問題是司法解釋比較研究面臨的最特別問題，在域外是否有「司法解釋」這個東西？在域外被稱為「司法解釋」的，跟大陸地區的司法解釋，是一回事嗎？舉個例子，在台灣地區東吳大學法學院鄭冠宇教授的《民法總則》（第四版）中，「法例」部分也有「司法解釋」（第58-59頁），鄭教授定義為「司法機關為民法所做的解釋，分為獨立解釋和審判解釋」，如果閱讀只流於表面，想必會（像不少畢業論文那樣）不加辨析直接拿來比較。而本組同學充分運用了不朽經典茨威格特《比較法導論》所提出的功能性比較，在作業的第一部分，即結合理論和實在法，對司法解釋本身做了明確界定和特徵概述，由此奠定了研究的起點。而對於域外那些名為「司法解釋」的事物，每每援引，均有辨析，如「法國法認為最狹義的司法解釋是指最高法院指導性判決（l'arret de principe），最廣義的司法解釋意指所有的司法決定（Decision judiciaire）」 ，「德國《法院組織法》第 123 條第 4 款賦予聯邦最高法院法律續造的權力。而且這些「法律補充」對本案外的將來相同或類似案件有指導意義。基於此，筆者認為在德國的法學體系中，法院的判例與我國司法解釋發揮著相近的功能作用」等，避免了形式主義的誤區。
（二）問題分解
我在第一稿優秀作業的點評中已經闡釋過的立場，不再贅述。僅分析本組作業的優點與不足。
圍繞核心命題「司法解釋的現在與未來」，本組作業分解的次級問題包括：（1）「司法解釋是什麼」
（2）「司法解釋在現行制度下的實然狀態是什麼」
（3）「司法解釋與其他法律淵源的對比」
（4）「司法解釋與域外相近制度的對比」
（5）「司法解釋存與廢——肯定說」
（6） 「司法解釋存與廢——否定說」
（7）「司法解釋的未來」
從前述次級問題來看，本組作業「提出、分析、解決」問題的脈絡相當清晰，尤其是縱觀全文，不難發現當中較為明確區分了實然和應然不同層面的問題，在總結實然狀態的做法上點評應然的走向，這是不少畢業班論文都未能做到的。
進一步而言，在「解決問題」部分，作者從「是否僭越立法」，「相互之間效力衝突」以及「運行機制」三個層面入手展開綜述，層層推進，嚴謹細緻。
但美中不足的地方在於，本組作業在比較的全面性方面仍然有所欠缺。尤其是在國內對比部分，或許是因為受課程使用教材影響，僅對比了習慣法和法理，而未能將指導性案例等納入對比分析，在一定程度上減損了「司法解釋在我國的實然狀態」這一問題的分析，進而未能對諸如「未來是否應當以指導性案例或判例制度的構建徹底取代司法解釋」的問題作出全面論述。
（三）觀點的「比」「述」與「評」
我在結合段玉蕤同學作業點評時，特別指出段同學並沒有停留在對比層面，而是在每一個部分均有總結以及自己的觀點，真正做到「述評」。這點也為本組同學所借鑑。試舉兩例以一葉知秋。
對於司法解釋和立法的關係，本組同學歸納 「各學者關於司法解釋對於立法的解釋觀點大致可以概括為：
（1）司法解釋填補立法漏洞；
（2）司法解釋實現立法目的；
（3）司法解釋完善法律體系；
（4）司法解釋促進立法與社會的協調發展。
（5）司法解釋提供立法經驗。
並進一步援引了青年才俊趙一單老師的研究成果佐證自己的概括「就以 2017 年《民法總則》的編纂為例，趙一單博士認為司法解釋為立法機關的立法活動提供了必要的經驗和有力的條件。 趙一單博士特意對此做出的數據統計表示《民法總則》一共 206 條，其中共有 29 個條文整體吸納了司法解釋或者某一條某一款吸納自司法解釋，占比達到 14.1％。至少說明了兩點:（1）除司法解釋以外的法源均沒有對某些問題做出規定，但實際中這些問題又是需要解決的，應當可以認為是以往立法當中的漏洞。（2）司法機關在具體工作中積累的經驗得到了立法機關的認可，司法解釋為立法提供了實際上的經驗支持。」 可謂兼顧理論與實證兩個層面。
針對司法解釋的界限，「筆者觀察學界關於抽象化司法解釋合理性的探究，認為，合理的抽象化司法解釋是應該存在的，我們不能忽視其指導具體案件審理時的積極作用，而抽象化司法解釋的合理性體現在要立足具體法律事實再去適當抽象化，不能肆意「續造法律」」。類似的「比」「述」與「評」一體例子遍及全文，一些分析或許顯得青澀稚嫩，但當中的思想火花卻也讓人讚嘆。
每一位認真對待學習的同學，都值得老師予以認真對待。
本組作業是第一份提交的第二稿，雖然不能否認後續作業出現黑馬的可能性，但本組作業認真程度、綜述質量遠遠超出我的預期。我可以肯定地為這四位同學背書，我認為她們已經正式邁入法學研究的大門，只要持續努力，將來無論是從事理論研究還是實務工作，都會有相當廣闊的空間。
本次作業在實質層面所欠缺的，更多是火候問題，因此更加期待第三稿能夠做更為全面的分析，或可考慮的方向是，在論述我國民法為何沒有確立「法理」作為民法淵源時，梁慧星老師提到，因為我國有司法解釋、指導性案例等，在很大程度上已經發揮了法理的功能。就此而言，作為單獨淵源的法理在我國制定法中並不存在，但在司法實踐中又無處不在，那麼司法解釋究竟能否替代它？與它是什麼關係？與其他發揮「法理」功能的指導性案例等，又如何分工呢？
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