本文系第六屆全國十大傑出青年法學家、中國人民大學法學院院長、中國法學會民法學研究會常務理事王軼教授在第三屆中國青年法學家論壇上的演講。首發於《法學論壇》2011年第2期。
一
七十多年前，筆者一位著名的同鄉——馮友蘭先生在他的《新理學》一書中提出，哲學研究有「照著講」和「接著講」的區別。借用陳波先生的說法：
中國學術有「照著講」的傳統，倡導和鼓勵「我注六經』，充斥著對前人、古人、洋人的頂禮膜拜，對過去典籍的崇拜和敬畏；但對「六經注我』常加貶抑，從不倡導和鼓勵「接著講』，謂之為「不紮實「膚淺「輕狂』。所以，在中國，學問家多，思想家少；學者的作品中，評點感悟式的多，自創一格、自成體系的少。
其實，何止是哲學研究！一百多年前，當大清王朝終於意識到中國正面臨著「三千年未有之大變局」而正式詔諭「預備立憲，維新圖治」，以求變法圖強時，中國的法律生態也面臨前所未有的劇變。大清民律草案的總則、物權和債權三編是由日本東京控訴院判事松岡義正負責的，而負責親屬、繼承兩編的陳錄、高種、朱獻文儘管是中國面孔，卻分別留學於法國和日本。這是一個極具象徵意義的事件，它代表著從那時起，曾經在相當長的人類文明史中擔當著法律輸出國角色的中國，徹底淪為了法律輸入國。也正是從那時起，我們照著日本民法講、照著法國民法講、照著德國民法講、照著瑞士民法講、照著蘇聯民法講、照著英美契約法律制度、侵權法律制度、人格權法律制度講，照著講了一個世紀！
二
一百年後的今天，《中華人民共和國民法通則》施行已經二十餘年；《中華人民共和國合同法》施行已經十餘年；《中華人民共和國物權法》施行已經三年多；《中華人民共和國侵權責任法》的施行也已半年有餘，《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》即將在今年4月1日施行，我們離出台一部《中華人民共和國民法典》似乎從來沒有像今天這麼近過。經由改革開放後三十年立法機關、司法實務部門以及民法學界和其他各界人士的共同努力，在中國業已頒行的一系列重要的民事法律中，已經孕育出了有資格被稱為是「中國元素」的諸多民事法律制度：
1.人格權法作為民法典獨立一編
1986年4月12日頒布、1987年1月1日開始施行的《中華人民共和國民法通則》一共只有156個條文，其中就有8個條文與人格權益的確認和保障直接相關。更為重要的是，「人身權」作為第五章「民事權利」中一節，與「財產所有權和與財產所有權有關的財產權」、「債權」以及「智慧財產權」等三節並身而立，單獨存在，開創了民事立法的新體例。我國民法學界不少學者致力推動立法機關儘快啟動《中華人民共和國人格權法》的起草工作，若溯其根源，大概就發端於此。如果這一學術主張未來能夠被立法機關採納，就意味著中國未來的民法典將會把人格權法作為民法典的獨立一編，這無疑是民法典編排體例的一個創舉！
2.合同法中的先期違約與現實違約
1999年3月15日頒布、1999年10月1日開始施行的《中華人民共和國合同法》中，第107條、第108條關於違約行為形態的規定與其他國家和地區的民事立法也多有不同。如日本民法和我國台灣民法上，主要的違約行為類型是給付不能和給付遲延，此外還有不完全給付和債權人遲延。我國合同法上，違約行為有先期違約和現實違約之分。其中先期違約又區分為明示毀約和默示毀約；現實違約又區分為不履行和不完全履行。不履行是指債務人根本就沒有進行債務的履行行為，不完全履行則是指債務人雖然進行了債務的履行行為，但該履行行為不符合合同的約定或者法律的規定。履行不能在我國合同法上並非違約行為形態的一種，而是與履行拒絕並列為導致不履行的原因，這就使得履行遲延雖屬不完全履行的一種，但其含義與日本民法和我國台灣地區民法明顯不同：我國合同法上，履行遲延是指在債權人尋求違約救濟時，債務人業已進行的履行行為不符合合同約定的或法律確定的履行期限；在日本民法和我國台灣民法上，履行遲延是指在債權人尋求違約救濟時，債務的履行非屬不能，但由於可歸責於債務人的事由在履行期限屆至後沒有履行。違約行為形態體系的立法設計同樣會產生體系效應：例如我國合同法上，在債務人陷於遲延履行的背景下，債權人可以主張的救濟措施，就不應當包括傳統民法上的繼續履行，而僅限於主張賠償損失或者支付違約金,繼續履行主要是作為不履行的救濟方式；再如由於法定解除權產生條件的設計是圍繞違約行為形態展開的，因此我國合同法上一般法定解除權產生條件的具體設計應與傳統民法有所不同。在我國合同法中，一般法定解除權的產生條件大致包括：
第一，先期違約。先期違約導致法定解除權產生，主要是指在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，對方當事人得取得法定解除權。其中所謂在履行期限屆滿前，是指合同當事人所約定的或者依照法律確定的履行期限尚未屆至。所謂當事人明確表示不履行主要債務，是指債務人明確表達了將不履行合同主要給付義務的意願。所謂當事人以行為表明不履行主要債務，是指在履行期限屆至前，當事人存在有經營狀況嚴重惡化情形的、轉移財產、抽逃資金以逃避債務履行情形的、喪失商業信譽情形的、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形等，足以表明其不願意履行或者沒有能力履行合同的主要給付義務。在此情形下，對方當事人得依法取得法定解除權。
第二，現實違約。當事人一方在履行期限屆至後，沒有履行自己負擔的主要債務，或雖然進行了主要債務的履行行為，但履行行為不符合合同的約定或法律的規定，經對方當事人催告，在合理期限內仍未履行或未改正自己的履行，對方當事人得取得法定解除權。
第三，根本違約。無論履行期限是否屆至，由於債務人的違約行為致使不能實現合同目的，合同關係的當事人得取得法定解除權。這種法定解除權的產生條件主要包括以下幾種類型：一是履行期限屆至前或屆至後，由於不可抗力致使債務人違約，導致合同目的不能實現的，合同關係的各方當事人都得取得法定解除權。二是履行期限屆至後，由於可歸責於債務人的事由致使債務人違約，導致合同目的不能實現，對方當事人得取得法定解除權。如債務人在履行期限屆至後，未進行債務的履行行為，一旦根據合同的性質和當事人的意思表示，履行期限在合同的內容上特別重要，債務人不於此期限內履行，就達不到合同目的。在這種情況下，債務人未在履行期限內履行，債權人可以不經催告而徑直解除合同。
3.多元物權變動模式
2007年3月16日頒布、2007年10月1日開始施行的《中華人民共和國物權法》，在第二章確立了多元的物權變動模式，大致可以表述為：以債權形式主義的物權變動模式為原則；以意思主義的物權變動模式和混合主義的物權變動模式為例外。債權形式主義的物權變動模式確認，欲基於合同行為在當事人之間發生物權變動的法律效果，最低限度需要同時滿足兩項條件：其一，當事人之間需要存在生效的合同行為；其二，當事人需要採用法定的公示方法。意思主義的物權變動模式確認，欲基於合同行為在當事人之間發生物權變動法律效果，最低限度滿足一個條件即可，即當事人之間存在生效的合同行為。混合主義的物權變動模式確認，倘若是基於合同行為在當事人之間轉讓船舶、航空器和機動車的所有權，欲發生所有權轉移的法律效果，最低限度需要同時滿足兩個條件：其一，當事人之間需要存在生效的合同行為；其二，需要存在交付船舶、航空器和機動車的行為。作為一般規則存在的債權形式主義的物權變動模式，是中國的立法機關和民法學界經過獨立思考做出的選擇，不同於德國和我國台灣，也不同於日本。而基於合同行為的物權變動在制度設計的層面上，與民法總則、物權法、債權法總則、合同法、侵權責任法中的一系列規則設計問題聯繫密切。當物權變動模式的立法選擇運用特定的民法言說方式對特定的社會經濟交往關係作出解釋以後，就會在邏輯上限定民法上一系列制度的具體設計和表述，如法律行為制度、善意取得制度、不當得利制度、買賣合同制度等的設計和表述，這就是所謂物權變動模式立法選擇的體系效應。
4.認可侵權責任承擔方式的多樣化
2009年12月26日頒布，2010年7月1日施行的我國《侵權責任法》，其單獨制定和頒行本身就史無前例，更為重要的是，該法第15條第1款、第21條以及第45條等，在恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響以及恢復名譽等損害賠償責任以外，尚認可停止侵害、排除妨礙、消除危險以及返還財產作為侵權責任承擔方式，認可了侵權責任承擔方式的多樣化，這一立法體例具有重要意義：
首先，除損害賠償外，尚認可停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產作為侵權責任承擔方式，則侵權責任僅在其承擔方式為損害賠償時，屬於債的法律關係；在承擔方式為停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產時，侵權責任就並非對應著債的法律關係，侵權責任法也就不能完全歸屬於債法的範疇，這就為侵權責任法的單獨制定以及侵權責任法成為未來民法典中獨立的一編提供了紮實的依據。如果將侵權責任承擔方式限定為損害賠償，則侵權責任關係就是債的法律關係，侵權責任法當然屬於債法的範疇，侵權責任法獨立成編也就沒有紮實的理由。
其次，除損害賠償外，尚認可停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產作為侵權責任承擔方式，由於侵權責任制度將統一發揮對各種類型的民事權利和利益進行保護的功能，則返還財產、排除妨礙、停止侵害、消除危險等侵權責任承擔方式將有適用於各類民事權益保護的可能，而不僅僅如傳統民法那樣，僅將其作為絕對權保護請求權的內容。這就可以避免傳統民法在相對權和民事利益的保護上因侵權救濟方式單一可能帶來的困難。
再次，儘管傳統民法中作為損害賠償責任具體承擔方式之一的恢復原狀，在民事司法實踐和學說中內涵豐富，但作為恢復原狀具體內容的停止侵害、返還財產，仍屬於損害賠償責任的範疇。而傳統民法中的侵權損害賠償責任為貫徹意思自治原則，無一例外都以過錯責任作為一般歸責原則。因此，即使受害人要求加害人承擔停止侵害、返還財產等恢復原狀責任，在通常情形下仍須以舉證證明加害人存在過錯作為前提條件。但依據民法學界解釋論上通說的認識，受害人依據我國《侵權責任法》第15條第1款、第21條以及第45條的規定，要求加害人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險以及返還財產的責任，無需舉證證明加害人存在有過錯。可見，我國《侵權責任法》對受害人的保護程度仍與傳統民法明顯不同。而且就傳統民法而言，受害人主張作為物權請求權的返還原物請求權，是無需舉證證明加害人存在有過錯的，此時受害人還有多大的必要和可能性去選擇通過舉證證明加害人存在有過錯，來要求加害人承擔返還財產的恢復原狀責任？
我國《侵權責任法》除了認可侵權責任承擔方式的多樣化外，尚就受害人損害的分配認可了多元的損失分配機制。具體體現為，對受害人遭受的損害除了主要依靠由加害人承擔侵權損害賠償責任來進行損失分配以外，尚存在著一些用承擔侵權損害賠償責任以外的方式對受害人遭受的損害進行損失分配的法律制度，如責任保險制度、社會保障制度以及法定補償義務制度。
其中法定補償義務制度最值得關注。該制度的確立意味著在我國的侵權責任法中認可了一種新的債的發生原因。在以往的民法教科書上論及債的發生原因的時候，會提及因為合同產生債的關係、因侵權損害賠償責任的承擔產生債的關係、因違反先合同義務或者違反後合同義務承擔賠償損失責任產生債的關係、因不當得利或者無因管理產生債的關係等等，這些都屬於比較法上得到廣泛確認的債的發生原因。我國《侵權責任法》第23條第2句、第24條、第31條第2句、第33條第1款的第2句以及第87條確認的法定補償義務，作為一種新的類型的債的發生原因，值得關注。謹以第24條的規定為例進行簡要分析和說明。該條確認，受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。該條來自《民法通則》第132條的規定。《民法通則》第132條確認，當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔責任。《侵權責任法》第24條對《民法通則》第132條做了一些調整，沒有再用「分擔民事責任」這樣的表述方法，而是用了「分擔損失」這樣的表述方法，就是強調對受害人遭受的損害去進行損失的分配，本來應該適用《侵權責任法》第6條第1款的規定，以過錯作為行為人承擔侵權損害賠償責任的歸責原則。但是行為人和受害人對損害的發生都是沒有過錯的，滿足不了侵權損害賠償責任的構成要件，而受害人遭受的損害迫切需要進行損失的分配，法定補償義務制度使得行為人在特定情形下負擔債務，以分擔受害人的損害。在我國的保險制度尚不夠發達，社會保障制度尚不夠完備的背景下，法定補償義務制度如果運用得當，不失為一項適應我國目前社會需求的損失分配製度。
三
前述包含「中國元素」的民法制度宣告中國近三十年來的的民事立法，沒有唯某一個其他國家或地區的民事法律是尚，而是在廣泛借鑑其他國家和地區民事立法經驗的基礎上，注重獨立思考，設計出了不少立足中國國情，能夠解決中國問題的法律方案。中國的民法學者需要建構起與此相適應的、對中國的民事立法和民事司法以及其他民法實踐具有解釋力的民法學說。這無異是一項「前無古人」的浩大的學術工程，將會檢證中國民法學者的學術智慧。但這也是一個重要的象徵，它意味著中國民法學界在「照著講」的同時，將開啟「接著講」的時代！