來源：《刑事審判參考》第115集，第1274號指導案例。撰稿：最高人民法院刑四庭 楊華，審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅。
周天武故意傷害案——明知自己感染愛滋病病毒，故意不採取保護措施與他人發生性關係，致使他人感染愛滋病病毒的，如何定罪處罰
一、基本案情
被告人周天武，男，漢族，1989年7月22日出生，初中文化，農民，因涉嫌犯故意傷害罪於2015年4月16日被逮捕。
四川省攀枝花市東區人民檢察院以被告人周天武犯故意殺人罪向攀枝花市東區人民法院提起公訴。
被告人周天武對公訴機關指控的事實無異議，辯稱其行為不構成故意殺人罪，而構成故意傷害罪。
攀枝花市東區人民法院經審理查明：
2013年1月16日，被告人周天武因母親住院去獻血，被攀枝花市疾病預防控制中心檢測出是愛滋病患者。2013年7月，周天武與吳某某在四川省會東縣相識並確立了戀愛關係。2013年8月至2014年6月期間，周天武在攀枝花市東區五十四、鹽邊縣新九鄉等地與吳某某以男女朋友關係同居。期間，周天武為達到與吳某某長期交往的目的，不但沒有告訴吳某某自己患有愛滋病，還在明知自己系愛滋病患者以及該病的傳播途徑的情況下，故意不採取任何保護措施與吳某某發生性關係，致吳某某於2014年6月20日被確診為愛滋病患者。案發後，被告人周天武能如實供述上述事實。
攀枝花市東區人民法院認為，被告人周天武故意傷害他人身體，致一人感染愛滋病，其行為已構成故意傷害罪，依法應當處罰。公訴機關指控被告人周天武犯罪的事實清楚，證據確實、充分，予以確認。但本案中，被告人周天武主觀上沒有剝奪他人生命的故意，只有傷害他人身體的主觀故意，因此公訴機關指控的罪名不當。對被告人周天武提出其行為不構成故意殺人罪，而構成故意傷害罪的辯護意見予以採納。鑒於被告人周天武歸案後能如實供述自己的罪行，依法對其從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條、第六十七條第三款、第六十一條之規定，判決如下：
被告人周天武犯故意傷害罪，判處有期徒刑五年。
一審宣判後，被告人周天武未上訴，檢察機關亦未抗訴，判決已發生法律效力。
二、主要問題
1. 明知自己感染愛滋病病毒，故意不採取保護措施與他人發生性關係，致使他人感染愛滋病病毒的，應定何罪？
2. 將故意傳播愛滋病病毒的行為定性為故意傷害罪的，如何確定傷情等級？如何量刑？
三、裁判理由
（一）明知自己感染愛滋病病毒，故意不採取保護措施與他人發生性關係，致使他人感染愛滋病病毒的，應定故意傷害罪
愛滋病，即獲得性免疫缺陷綜合症，又稱後天性免疫缺陷症候群，英文名為 Acquired Immune Deficiency Syndrome（AIDS），是因為人體感染愛滋病病毒所導致的傳染病。愛滋病是一種目前既無有效疫苗預防,又無特效藥物治癒的疾病。近年來，司法實踐中出現了明知自己感染愛滋病病毒，故意不採取保護措施與他人發生性關係，致使他人感染愛滋病病毒的案件。對於此類案件如何定罪，在刑法理論界和司法實務界存在爭議，歸納起來有二種不同觀點。
第一種觀點認為，應認定為故意殺人罪。理由有三。一是，愛滋病是不治之症，一旦被傳染則無疑被剝奪了繼續生存的權利，因此將愛滋病傳染給他人，就侵犯了他人的生命權，這與殺人罪的客體特徵完全相符。二是，實踐中，剝奪他人生命的方式有多種多樣，只要足以造成死亡結果的都是殺人行為，故意將愛滋病病毒傳染給特定他人的行為，只是剝奪他人生命的一種特殊方式而已，這與故意殺人罪的客觀方面也是相同的。三是，愛滋病會致人死亡的事實是人人皆知的，因此故意傳播愛滋病的行為人殺人的目的是很明顯的。即使不是出於直接故意，放任他人因傳染上愛滋病病毒而死亡的心態也是很顯然的，這樣也就具有了間接殺人的故意。
第二種觀點認為，應認定為故意傷害罪。理由是，人體感染上愛滋病病毒後，肌體免疫系統被破壞，容易患上正常人能夠輕鬆克服的各種疾病，但並不會立即導致死亡，在愛滋病漫長的發病過程中可能因為其他原因導致死亡，而在死亡之前被害者的身體健康卻必然遭受嚴重摧殘。因此，感染愛滋病病毒意味著身體健康遭受嚴重威脅，此種行為屬於一種故意傷害他人身體健康的行為，應以故意傷害罪定罪。
由於故意傳播愛滋病病毒的行為嚴重侵害了他人的生命與健康，受害人一旦感染就處於長期的恐懼和痛苦之中，且極易造成死亡，具有極為嚴重的社會危害性。2017年7月25日起施行的《最高人民法院 最高人民檢察院關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《涉賣淫刑案解釋》）第十二條第二款規定，「具有下列情形之一，致使他人感染愛滋病病毒的，認定為刑法第九十五條第三項『其他對於人身健康有重大傷害』所指的『重傷』，依照刑法第二百三十四條第二款的規定，以故意傷害罪定罪處罰：（一）明知自己感染愛滋病病毒而賣淫、嫖娼的；（二）明知自己感染愛滋病病毒，故意不採取防範措施而與他人發生性關係的。」
由上述規定可以看出，《涉賣淫刑案解釋》採納了前述第二種觀點。主要理由如下：
首先，愛滋病和愛滋病病毒是不同的概念。愛滋病病毒代表的是人類缺陷免疫病毒（HIV），它在侵入人體後即開始攻擊人體免疫系統。經過數年當人體免疫系統被削弱後，人體就會感染上機會性感染病。一旦機會性感染髮生，就可以認為是患了愛滋病（AIDS）。愛滋病代表的是獲得性免疫缺陷綜合症，它是導致人體無法抵禦其它疾病的狀態或綜合症。人不會死於愛滋病，而是死於與愛滋病相關的疾病。我們通常所說的感染愛滋病大多是指感染上愛滋病病毒，愛滋病病毒有三種傳播途徑，即性傳播、血液傳播和母嬰傳播，本案即是通過性傳播方式致使他人感染愛滋病病毒。
其次，此類情況不宜認定為故意殺人罪。雖然至今全世界範圍內尚未研製出根治愛滋病的特效藥物，也還沒有可用於預防的有效疫苗，但是在我國已經廣泛採用了「雞尾酒」療法，這種治療方法能夠壓制愛滋病病毒、不斷清除愛滋病病毒。早期愛滋病病毒感染者用藥後病毒可以被清除到幾乎檢測不到，普通的愛滋病病毒感染者終身服藥能活到正常人的平均壽命。因此，從醫學的角度看，感染上愛滋病病毒並不必然導致死亡，事實上，由於我國實施的免費檢測、免費治療政策，大部分愛滋病病毒感染者能夠獲得及時治療而不會危及生命，以故意殺人罪來認定類似本案的行為，與故意殺人罪的構成要件不相符。此外，故意殺人罪是結果犯，而從感染愛滋病病毒到發病一般為8-10年，在審理期限內很難認定故意殺人的危害結果是否發生。如果審判案件時被害人仍然生存，判處故意殺人罪未遂，則有可能縱容了部分犯罪人，因為愛滋病病毒的少數感染者可能因得不到及時治療等原因而發病，發病後最長一年內肯定死亡；如果判處故意殺人罪既遂，那麼這與被害人在審判時仍然存活的事實又不相符。
再次，以故意傷害罪定罪更合理。如前所述，愛滋病病毒對人體免疫系統的損害十分致命，但愛滋病病毒又不具有直接致命性，它是通過損害人體免疫系統，降低人體的免疫力，進而構成對人體的危害。愛滋病病人死亡的直接原因通常都是其他的疾病或損傷。認定為故意傷害罪使得定罪量刑的標準很統一。行為人一旦把愛滋病病毒傳染給他人，那就肯定對他人的身體造成了傷害，在被害人被感染愛滋病病毒的那一刻起，故意傷害罪就已經既遂，而不會像認定故意殺人罪那樣出現未遂與既遂的問題。
本案中，被告人周天武因去醫院獻血而被確診感染愛滋病病毒，其明知自己感染愛滋病病毒，而故意不採取任何防護措施與被害人多次發生性關係，主觀上具有通過讓被害人感染愛滋病病毒的方式傷害其身體健康的故意，客觀上所實施的不採取任何防護措施而與被害人多次發生性行為的行為，已經造成被害人感染上愛滋病病毒的危害後果，給被害人的人身健康造成重大傷害，完全符合故意傷害罪的構成要件。本案雖然發生在《涉賣淫刑案解釋》實施之前，但是原審法院認定被告人周天武構成故意傷害罪是與《涉賣淫刑案解釋》的規定一致的。
（二）本案認定為故意傷害罪後，應按照致人重傷的標準量刑
本案的情形認定為故意傷害罪之後，必然面臨量刑的問題。根據刑法第二百三十四條的規定，故意傷害他人身體，致人輕傷的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。那麼，致使他人感染愛滋病病毒的應如何認定傷情等級呢？
對此，《涉賣淫刑案解釋》也明確作出了規定，即此種情形下一般認定為「重傷」，在「三年到十年有期徒刑」幅度內量刑。其理由在於：
首先，與愛滋病病毒的損傷特點相符。如前所述，愛滋病病毒以對人體免疫系統的損害構成對人體健康的嚴重危害，但愛滋病病毒的這種損害是一個漸進的過程，並不具有直接致命性。在現代醫療條件下，愛滋病病毒雖不能根除但終身服藥的情況下可以控制病毒的發展，因此，感染愛滋病病毒的患者不是必然死亡，但身體健康會受到極大的傷害，這種傷害既包括愛滋病病毒本身對身體的損害，也包括長期服藥導致的大量副作用，而患者為了維持生命必須終身忍受這種痛苦，因此，感染愛滋病病毒對被害人身體健康的損傷程度與重傷對身體的損傷程度是相當的。
其次，與相關司法解釋的規定一致。刑法第九十五條對重傷的定義是「使人肢體殘廢或者毀人容貌的；使人喪失聽覺、視覺或者其他器官機能的以及其他對於人身健康有重大傷害的」，根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部2013年8月30日發布的《人體損傷程度鑑定標準》第2條的規定，重傷是指「使人肢體殘廢、毀人容貌、喪失聽覺、喪失視覺、喪失其他器官功能或者其他對於人身健康有重大傷害的損傷，包括重傷一級和重傷二級。」其第6.2條規定：「未列入本標準中的物理性、化學性和生物性等致傷因素造成的人體損傷，比照本標準中的相應條款綜合鑑定。」根據上述規定，感染愛滋病病毒可視為因「生物性因素」導致的「其他對於人體健康有重大傷害」的情形。因此，在目前的立法和司法解釋框架內，對於明知自己感染愛滋病病毒，故意不採取保護措施與他人發生性關係，致使他人感染愛滋病病毒的行為，認定故意傷害罪並按照「重傷」的量刑檔次量刑是最為合適的。當然，如果確實致人死亡的，可在「十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」的幅度內量刑，但適用死刑應當格外慎重。
綜上，原審法院認定被告人周天武構成故意傷害罪，並在重傷的量刑檔次內判處其五年有期徒刑是符合刑法規定的。