「消費返利」會不會有刑事風險？
在傳統商業模式下，消費返利作為商家讓利促銷的一種常見營銷策略本來無可厚非，但近年來這種模式卻被一些投機取巧的不法分子利用，巧立各種名目、冠以各種頭銜進行包裝，以消費返利作誘餌實施不法活動，隱藏著巨大的刑事法律風險。消費返利模式中影響最大、風險係數最高的當屬「消費全返」這種類型，因其具有極高的利誘性、極強的迷惑性以及極大的隱蔽性，吸引了大批民眾參與其中，覆蓋地域和行業廣，涉案人數和金額巨大，極大地影響了社會安穩。
「消費全返」究竟是一種讓利促銷的合法經營行為，還是一種變相的非法集資值得探討。非法集資的形式千差萬別，但其本質都是違反金融管理秩序，可能會造成社會民眾的財產損失。因而認定是否屬於非法集資應當根據實質解釋從兩方面予以把握，一是資金池設立的合規性、合法性，是否違反了相關的金融監管要求；二是這種吸納資金的行為是否會造成社會成員法益的損害。「消費全返」中返還給消費者和簽約商家的財產來自於返現平台的資金池，而資金池的資金則主要來自消費者的會員費、會員的預付資金、商家上繳的佣金以及代理商的代理費。這種設立資金池進行返利的模式存在如下刑事風險，包括：違規設立資金池沉澱資金，規避網際網路金融和第三方支付的監管；變相吸納公眾資金，借新還舊，拆東補西；「龐氏騙局」違反基本經濟規律，不具有可持續性
根據刑法、《禁止傳銷條例》及有關傳銷犯罪的相關司法解釋規定，可以將傳銷分為拉人頭計酬和團隊計酬兩種類型，而團隊計酬式傳銷是被排除在傳銷犯罪之外的。實踐中爭議較大的是上述「消費全返」的會員激勵模式究竟是屬於團隊計酬還是拉人頭計酬。團隊計酬式傳銷和拉人頭式傳銷的主要差別在於計酬和返利的依據不同，前者是以下線的銷售業績作為計酬或者返利的依據，而後者則是以發展人員的下線數量作為計酬或者返利的主要依據。從實踐中「消費全返」平台運營情況來看，上線與下線之間的計酬依據主要有兩項，一項是下線繳納的入門費，即成為消費會員或者區域代理商的費用，而另一項則是消費金額的一定比例。前一項中收取新加入者的入門費、代理費並據此獎勵推薦人，屬於典型的拉人頭式傳銷；而後一項中雖然有商品銷售，但卻並不是以下線的銷售業績作為計酬依據，而是藉助消費額，間接以發展人員的下線作為計酬依據，仍然屬於拉人頭計酬模式。對於實踐中出現的形似團隊計酬實則以拉人頭的形式，區分的關鍵應當重點考察該「經營」行為是否是在創造商業價值，通過創造商業價值從而產生業績，並以此作為對上線的計酬或返利依據的就是團隊計酬。
隨著網絡集資犯罪和網絡傳銷犯罪在實踐中異化，二者相互交織和融合的情形增多，「消費全返」模式就屬於這種混合型的網絡犯罪。從司法調研和大量案例統計結果來看，司法實務在解決這種混合型犯罪時呈現出兩種傾向，一種是採取模糊的競合處理方式，將案件整體定性為集資詐騙犯罪以實現對犯罪的嚴懲；另一種則是採取保守的、簡便易行的做法，只要涉及傳銷模式，就儘量將整個案件認定為傳銷犯罪，這種做法更為普遍。事實上上述兩種對整個涉案人員採取統一定性的做法都忽視了這種案件的混合性質，以及犯罪內部不同成員在客觀行為方式和主觀罪過上的差異。就前一種處理方式而言，雖然看清了利用傳銷方式非法集資的本質，有利於嚴懲犯罪，但也可能導致不公平的判罰現象。因為就相關涉案人員的具體情形來看，很多積極參與者從客觀行為方式上僅僅加盟成為代理商，發展下線成員，從主觀上也主要是為了獲取層級的人頭返利。因而無論是客觀行為還是主觀罪過都只符合組織、領導傳銷的犯罪，而不是非法集資犯罪，將其定性為集資詐騙有枉顧事實之嫌，且有悖刑法原理。如若只以集資詐騙罪處罰頂層人員，而不對積極參加者追責，則又有輕縱犯罪之嫌。而對於第二種做法，統一定性為傳銷犯罪則更加不合理，因為很多這種混合型的模式大多以傳銷活動為手段實施非法集資。無論是從手段犯罪與目的犯罪之間的關係，還是刑法想像競合從一重罪處理的原理，都應該定性為集資詐騙罪，而非傳銷犯罪，否則有放縱犯罪之嫌。此外統一定性為傳銷犯罪，會導致本來應當退還被害人的資金被認定為應當予以追繳的違法所得，這種做法容易影響社會穩定。
對於這類既有傳銷活動又有非法集資、以傳銷方式進行非法集資的混合型犯罪案件，應當對其內部參與人員採取區別對待的做法，結合客觀犯罪事實與主觀罪過，並根據刑法的競合原理，可能判處集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、組織、領導傳銷活動罪等不同罪名。對於其中絕大部分積極發展下線的代理商而言，應當以組織、領導傳銷活動罪進行處罰，對於頂層設計者、主要發起者、決策者，其行為既構成組織、領導傳銷活動罪，又構成集資詐騙罪，一般應當根據想像競合的原理以集資詐騙罪定罪處罰，對於其中部分幫助進行日常管理、運營維護等人員，一般缺乏非法占有目的，可能構成非法吸收公眾存款罪，如果能證明其具有非法占有目的，也應當以集資詐騙罪定罪處罰。此種區別對待的處理方法，既符合案件的客觀事實，也符合刑法的基本原理，同時有利於合理劃定處罰的範圍以及涉案財產的處理，有助於妥當適用罪名、公正科處刑罰、平衡被害人損失。
作者系西南政法大學教授、刑法學研究生，編輯：富答法律諮詢