《合同法司法解釋（二）》第二十九條規定：當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的「過分高於造成的損失。實務之中，就逾期付款而言，有法院認為逾期付款的違約損害主要體現為利息損失；當事人約定的違約金過高的，不予支持；應按人民銀行同期同類貸款利率標準計算逾期付款（還款）損失。但，在（2018）最高法民申3490號案之中，最高院認可了當事人約定的每日1‰（年化36%）的違約金，並據此判決逾期付款人承擔約9億多元的逾期付款利息。
一、基本案情
2011年10月10日，昆明市國土資源局與雲南仁澤房地產開發有限公司簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》，合同約定：國土局將位於太河社區居民委員會宗地總面積為58484.86平方米的土地出讓給仁澤地產，宗地編號為：J2011-027-2（N），用途為其他普通商品住房用地；第八條：本合同項下宗地的國有建設用地使用權出讓價款為人民幣529889200元；第十條：本合同簽訂之日起48日內，一次性付清國有建設用地使用權出讓價款；第三十條：受讓人應當按照本合同約定，按時支付國有建設用地使用權出讓價款。受讓人不能按時支付國有建設用地使用權出讓價款的，自滯納之日起，每日按遲延支付款項的1‰向出讓人繳納違約金，延期付款超過60日，經出讓人催交後仍不能支付國有建設用地使用權出讓價款的，出讓人有權解除合同，受讓人無權要求返還定金，出讓人並可請求受讓人賠償損失；
2016年11月17日，國土局與仁澤地產簽訂《國有建設用地使用權出讓合同（合同補充條款）》，約定將爭議解決方式由仲裁變更為向甲方所在地有管轄權的人民法院訴訟解決。《國有建設用地使用權出讓合同》簽訂後，滇池管委會將涉案土地交付給仁澤地產，仁澤地產在上面進行房屋建蓋，用於城中村改造的回遷安置房，但仁澤地產至今未支付土地出讓金。
原告國土局、滇池管委會向本院提出訴訟請求：1、請求判決被告向原告支付土地出讓金529889200元；2、請求判決被告向原告支付自2011年11月28日起至實際付款之日止按照每日千分之一的標準計算違約金（暫計算至2016年11月18日為962808676元）。
二、雲南高院一審裁判
關於違約金問題，雲南高院（2016）雲民初103號判決認為：關於原告主張被告向其支付自2011年11月28日起至實際付款之日止按照每日千分之一標準計算的違約金的問題。審理中，仁澤地產對國土局、滇池管委會主張其未支付土地出讓金已構成違約的事實以及違約金的計算期間均予以認可，本院予以確認。但仁澤地產關於其無力支付違約金故而應免除的抗辯主張無法律依據，本院不予支持。鑒於仁澤地產提出了免除違約金的抗辯，且國土局、滇池管委會並未提交證據證明其實際損失，根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條的規定，本院將仁澤地產應承擔的違約金調減為：以土地出讓金52988920元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款利率自2011年11月28日起計算至款項付清之日止。
三、最高院二審裁判
昆明國資局不服一審判決，提出上訴認為：
一、原審判決適用法律錯誤，致使違約金少計近8億元，嚴重損害國家利益。
（一）本案不符合《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）規定的應調整違約金的情形。《國務院辦公廳關於規範國有土地使用權出讓收支管理的通知》（國辦發[2006]100號）（以下簡稱《國有土地收支通知》）第七條：「土地出讓合同、征地協議等應約定對土地使用者不按時足額繳納土地出讓收入的，按日加收違約金額1‰的違約金。違約金隨同土地出讓收入一併繳入地方國庫。對違反本通知規定，擅自減免、截留、擠占、挪用應繳國庫的土地出讓收入，不執行國家統一規定的會計、政府採購等制度的，要嚴格按照土地管理法、會計法、審計法、政府採購法、《財政違法行為處罰處分條例》（國務院令第427號）和《金融違法行為處罰辦法》（國務院令第260號）等有關法律法規進行處理，並依法追究有關責任人的責任；觸犯刑法的，依法追究有關人員的刑事責任。」本案《國有建設用地使用權出讓合同》（以下簡稱《土地出讓合同》）的簽訂相比較普通的民事合同具有其特殊性，即國土資源行政主管部門所簽署土地出讓合同的範本、條款都應當受到相關法律、法規和規範性文件的嚴格約束，並且受讓人在相關合同的簽署及履行中也應當受到較其他民事合同更為嚴格的約束。而受讓人受到此種更為嚴格約束的情形是《土地出讓合同》簽訂的各方都應當明知並且接受的。若不考慮該類合同的特殊性質，而僅僅依據一般民事合同的規則對相關土地出讓合同糾紛進行裁判顯然不符合此類合同的合同目的，也顯然有失公平。無論從公平原則、誠實信用原則以及防止國有資產流失等角度出發，對《土地出讓合同》中約定的逾期交納國有土地使用權出讓價款的違約責任的約定均不符合《合同法解釋二》第二十九條規定應當進行調整的情形。
（二）原審判決以欠繳出讓金為本金，按人民銀行同期同類貸款利率計算違約金沒有法律依據。本案中，《土地出讓合同》明確約定，受讓人不能按時交付國有建設用地使用權出讓價款的，自滯納之日起，每日按遲延交付款項的1‰向出讓人繳納違約金。這是雙方當事人在簽訂合同時預設的因一方違約給對方遭受損失的損害賠償額，雙方對違約責任的承擔及計算方法是有明確約定的。同時，參照《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條、《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十九條的規定，相關法律也從未確立過以人民銀行同期同類貸款利率標準計算逾期付款（還款）損失的原則。
（三）本案的判決結果將對整個雲南省乃至全國的國有土地資產收益造成重大影響，原審判決法律依據明顯不足。
二、原審法院分配舉證責任錯誤，應由仁澤地產承擔調整違約金的舉證責任。
《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：「當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。」本案中，《土地出讓合同》約定逾期交付土地出讓金的，符合《國有土地收支通知》中關於土地使用者不按時足額繳納土地出讓金時應承擔的違約金計算方式之精神，是合同當事各方約定的一種計算損失賠償額的計算方法。該約定在全國範圍內對於雙方當事人而言是公平的，同時也是各方當事人在簽訂合同時預見或者應當預見得到的。仁澤公司在簽訂《土地出讓合同》時對於該條款也是明知並且認可的，基於此，本案中仁澤公司對一個未顯失公平的條款提出調整的要求，舉證責任應當在仁澤公司，原審法院錯誤的將相關舉證責任分配由昆明國資局及滇池管委會承擔顯然沒有法律依據，也違背了公平原則。綜上，原審判決適用法律錯誤，請求二審法院依法支持昆明國資局的全部上訴請求。
對此，最高院（2017）最高法民終561號二審判決認為：本案二審爭議的焦點問題是，《土地出讓合同》約定的違約金計算標準應否進行調整。
土地出讓合同相較於普通的民事合同的確具有其特殊性，其中一方主體為政府國土資源行政主管部門，由其提供的土地出讓合同格式文本必然會受到相關法律、法規和規範性文件的約束。國務院《國有土地收支通知》對於國有土地出讓合同中土地使用者不按時足額繳納土地出讓收入的違約金標準作了明確規定，並明確了對違反本通知規定的責任後果。此規範性文件中關於土地出讓合同違約金標準的規定，系針對國有土地交易市場做出的政策性規定，體現在土地出讓合同中，不屬於雙方能夠任意協商達成的條款，該類條款如不存在違反法律、行政法規強制性效力性規定的情形，原則上不宜以司法判決的方式否定其效力，亦不宜依職權作相應調整，而應以此為依據確認各方當事人的民事權利義務。況且，房地產企業在簽訂合同、取得土地使用權時，對於土地出讓合同的內容包括違約責任的約定應當是知道的，合同一旦簽署，應當對政府主管部門和房地產企業雙方具有約束力。本案中，《土地出讓合同》系雙方真實意思表示，仁澤公司作為專業的房地產開發公司，在取得國有土地使用權時應當知道違約責任後果，亦不存在其不能預見的情形。因此，原審法院將仁澤公司承擔逾期交付土地出讓金的違約金責任，由約定按每日遲延交付款項的1‰調整為按同期銀行貸款利率計算不當，本院予以糾正。
但同時，考慮到昆明國資局因仁澤公司違約所受損失及仁澤公司重組中的實際情況，基於公平原則，仁澤公司的違約責任按照合同約定的違約金標準計算至一審法院受理昆明國資局起訴的2016年12月12日止為宜，此足以體現對仁澤公司違約的懲罰。故對昆明國資局違約金計算至仁澤公司付清全部土地出讓金之日止的上訴請求，本院不予支持。
四、最高院再審裁判
仁澤公司不服（2017）最高法民終561號民事判決，申請再審認為：本案不應當按照案涉5.29億元土地出讓金為本金計算違約金，原審計算違約金錯誤，應當扣減土地競買保證金及一級土地開發成本等。因昆明國資局、滇池管委會未盡到法定減損義務，致使違約金畸高，法院依法應當對違約金進行調減。即使昆明國資局、滇池管委會有權要求違約金賠償，在計算違約金賠償的利率上，原判決將行政規範性文件國務院辦公廳《關於規範國有土地使用權出讓收支管理的通知》規定的日1‰利率作為計算違約金的法律依據和標準，屬於適用法律錯誤。
最終，最高法院再審駁回了仁澤公司再審申請，理由是：
1. 依據案涉《國有土地使用權出讓合同》第三十條關於「受讓人應當按照本合同約定，按時交付國有建設用地使用權出讓價款。受讓人不能按時支付國有建設用地使用權出讓價款的，自滯納之日起，每日按遲延交付款項的1‰向出讓人繳納違約金，延期付款超過60日，經出讓人催交後仍不能交付國有建設用地使用權出讓價款的，出讓人有權解除合同，受讓人無權要求返還定金，出讓人並可請求受讓人賠償損失」的約定，原判決以案涉土地出讓金52988.92萬元為本金每日按遲延交付款項的1‰計算，符合雙方當事人合同約定，並無不當。
2. 鑒於仁澤公司在原審中一直認可其未支付的案涉土地出讓金為52988.92萬元，但其從未就該數額提出過異議，亦未提出過扣減主張的情形，故仁澤公司關於昆明國資局、滇池管委會未盡到法定減損義務致使違約金畸高，法院依法亦應當對違約金進行調減的再審請求，本院不予支持。
3.案涉當事人在《國有土地使用權出讓合同》中對於違約金的承擔明確約定按日1‰利率作為計算違約金的計算標準，該約定系雙方當事人基於平等自願原則下的真實意思表示，故該約定的違約金計算方式應是仁澤公司對違約損失充分判斷的基礎上所作的，對此種商事主體的自主交易安排，司法應給予充分的尊重，此亦為誠實守信原則的應有之義。故仁澤公司關於原判決將行政規範性文件國務院辦公廳《關於規範國有土地使用權出讓收支管理的通知》規定的按日1‰利率作為計算違約金的法律依據和標準，屬於適用法律錯誤的再審主張，本院不予採信。
中國政法大學國際法學院