摘 要：各地陸續開展的建設用地指標交易試點, 既體現了土地指標配置的市場化突破, 也因中央政府的風險防控需求、指標交易的法律制度供給不足、地方政府權力的越位及缺位, 而面臨市場化程度不足和機制扭曲的困境。應當明確指標交易市場化改革的基本方向, 並警惕盲目擴大市場化引髮指標交易制度異化的風險, 以堅守底線與風險防範為前提, 將指標交易定性為土地開發權轉移的本土形態, 統籌推進指標交易與「三塊地」改革, 重構指標交易市場化機制, 推動城鄉融合發展。
一、問題的提出
以「城鎮建設用地增加與農村建設用地減少相掛鉤」為特徵的土地增減掛鉤制度自誕生以來引發了廣泛關注。作為一項自下而上的土地利用管理的實踐創新，土地增減掛鉤在地方試點中不斷進化和發展，誕生了多種實踐形態，如重慶的「地票」 (2008) 、成都的「建設用地指標」 (2010) 、河南的宅基地「復墾券」 (2016) 、浙江義烏的「集地券」 (2016) 、廣東南海的「地券」 (2018) 等交易模式。地方試點的實施路徑大體相似，大多沿襲增減掛鉤的制度邏輯展開，只是在指標的交易和使用上各有側重，運行機制有所不同。但無論是哪種模式，都是將農村閒置的集體建設用地 (含宅基地) 復墾為合格耕地，扣除安置用地節餘騰出的建設用地面積形成「城鄉建設用地增減掛鉤節餘指標」，用於公開市場流轉。因此從本質上看，上述各種模式都可稱為建設用地指標1交易。
各地的建設用地指標交易試點獲得了中央的默許和一定的政策空間。然而，抽象的政策術語並不能消弭理論和實踐層面的諸多分歧，反而令指標交易的「良」與「惡」、「是」與「非」的根本爭議越發激烈。理論界主要圍繞建設用地指標交易的產生運行、法律屬性、功能價值、問題對策等問題作出解讀，卻形成了「改良論」和「否定論」兩類迥異觀點。在改良論的視角下，指標交易被認為符合要素市場化配置方向[1]，具有還權賦能[2]、促進城市資源反哺農村[3]、有益耕地保護[4]等功效。學者普遍從農民權利及參與者利益保護、農村社會管理、城鄉統籌發展等視角，對指標交易中市場化不足的問題提出了改革建議。否定論者所持典型意見有:1．指標交易是「虛假的市場機制」[5]，指標本身不具有價值，增減掛鉤只是地方政府土地財政收入的轉移支付[6];2．作為增減掛鉤的延續和升級，指標交易也難逃侵害農民集體和集體成員權利的質疑和批評[7]。
綜上，建設用地指標交易究竟是一項市場化導向的制度創新，抑或只是一項行政主導下財富轉移的政策工具，存在著重大的觀點分歧，進而使得指標交易的改革走向並不明朗，亟待實踐考察和理論追問。由於各地建設用地指標交易試點的開展時間不一、實施基礎各異、制度設計不盡相同，各種模式下交易實踐的發育程度不同。本文選取成都等地試點時間長、成果較為突出的區域作為主要調研對象和分析基礎。四川成都市是全國最早開展城鄉建設用地增減掛鉤試點之一，也誕生了全國第一家綜合性的農村產權交易所，積累了豐富的政策實踐經驗，也正為全國許多地方政府所效仿[8]。本研究立足成都等地的探索實踐，解構和反思全國指標交易試點的共性問題，重點觀察並回答「指標交易試點是否具有市場化突破」、「指標市場化配置有何困境及緣由」、「如何進行制度重構」三個基本問題，以回應理論紛爭、辯明改革方向，為城鄉融合發展背景下農村土地制度改革提供知識增量。
二、建設用地指標交易的現實機理
(一) 土地指標是我國土地利用「指令性管理」的重要工具
基於對耕地資源流失的防控目標，我國確立了最嚴格的土地管理制度，推行土地用途管制和土地利用規劃。中央以逐級分配並無償下達的「土地指標」來實現對地方土地利用行為的管制目標。在諸項指標中，新增建設用地計劃指標位居核心，以控制農用地轉化為建設用地規模，成為農地非農化開發的重要管控工具。
(二) 城鄉建設用地增減掛鉤制度標誌著土地指標計劃管理的破冰
土地增減掛鉤制度源於地方自發創新，產生的增減掛鉤指標具有與新增建設用地計劃指標相同的功能，用以實現農地非農化，以拓展地方城鎮建設所需用地指標來源。這一模式經原國土資源部考察論證，最終為國務院所認可，被確立為一項特殊的土地整理、利用及管理制度。中央以政策試點的形式賦予了地方政府額外生產和使用土地指標的權利，卻也將增減掛鉤指標納入土地利用年度計劃指標的範疇2，實行國家統一計劃管理和行政配置，彰顯了「嚴控與激勵並存」[9]的土地宏觀調控思路。
(三) 建設用地指標生成及交易實現了市場化突破
相較於傳統功能單一的土地指標，建設用地指標是一種集合「農用地轉用」、「耕地占補平衡」、「規劃空間布局調整」功能的權利集束。從「土地增減掛鉤」到「建設用地指標交易」的進化歷程，標誌著市場力量的覺醒和市場機制的引入，以進一步緩解嚴格的土地用途管制制度下耕地保護的目標與建設用地需求之間的矛盾。
指標交易的地方試點多明示或暗含了市場化配置的思路規則。成都指標交易始於2010年，政策文件始終圍繞「堅持市場化配置資源」3、「培育農村土地產權交易市場」4的要旨，堅持「政府引導、農民集體和農戶為主體、鄉鎮 (村) 組織、市場化運作」5的運行機制，形成了以指標交易制度促進農村土地綜合整治的改革路徑。2018年，重慶市委市政府將「利用市場化機制鼓勵復墾復綠」確立為地票的重要功能。河南宅基地復墾券、義烏集地券、南海地券均通過區域性的交易平台實現了公開流轉。概言之，指標交易的市場化突破主要體現為:一是變增減掛鉤項目由政府主導變為農民集體和農戶自主實施，鼓勵社會投資者參與土地整理和指標生成;二是打破了增減掛鉤項目制管理中拆舊區和建新區嚴格對應的限制，使得生成的指標不再局限於「建新區」落地使用，而是可在一定範圍內公開交易、有償使用;三是突破了建設用地指標只能在政府間轉讓的局限，允許指標在市場主體間流動。
三、建設用地指標交易市場化困境及緣由
(一) 指標市場化配置的困境
通過調研發現，各地指標交易模式不同程度地呈現出市場化傾向，取得了積極的制度效果，但折射出的市場化程度不足和機制扭曲的困境更不容忽視，具體表現為:
1．交易價格實施政府指導價。
指標交易價格往往採取政府指導價而非市場競價。這意味著當事人無法自主定價，或由轉讓方與受讓方進行議價協商，交易價格被人為固化。自2011年5月至今，成都模式中用於「持證准用」的指標交易指導價及最終成交價一直維持在每畝30萬元人民幣。固定的交易價格不能真正反映指標的市場價值，不利於充分調動市場主體參與的積極性，影響指標的有效配置。此外，指標交易本應遵循「價格優先、時間優先」的成交原則，但在所有待售指標無價格差異的前提下，「時間優先」成為指標持有人完成交易的唯一標準。在交易監管體系尚未完善的前提下，將有可能因「插隊」行為引發權力尋租風險。
2．指標流轉使用的區域局限。
在各地試點中，指標流轉使用的區域局限性仍然沒能得到一般化克服，只有在政策特許的語境下，部分地區的指標才有限地突破了地域限制，得以有條件地跨縣或跨省流轉使用。如經由國務院特批的重慶地票可以在全市範圍流轉;在支持脫貧攻堅的公共政策目標下，特定貧困縣市 (州) 可以開展國家統籌下的指標跨省交易6。區域局限性有違「要素市場化」的基本邏輯，限制了指標價值的充分發現，還帶來了新的問題。對比「受限」和「非受限」的指標流轉實踐發現，規則的局限和政策的例外導致「雙軌制」的指標價格差異顯著。與成都「受限」流轉的指標價格穩定在30萬元/畝相比，作為深度貧困區的樂山馬邊縣預先流轉給紹興越城區的7000畝指標價格高達72萬/畝。這不僅引發了公平性質疑，還進一步造成指標交易市場的扭曲，有礙交易體系的健全和統一。
3．指標流轉的二級市場不健全。
地方大多只重視建立指標交易的一級市場，對開放二級市場持謹慎態度。成都模式中指標交易的二級市場缺位，建設用地指標不能再次轉讓，也從未出現指標質押的實施細則或試點實踐。儘管重慶地票交易中形成了二級市場的雛形，允許地票有限度地轉讓，並創造性地賦予了「農村建設用地復墾項目收益權」及「地票」的質押融資功能，但健全規範統一的二級市場仍有待時日。二級市場的匱乏使得指標的轉讓、退出渠道不暢，制約了指標交易市場的發展壯大。
(二) 市場化配置困境的緣由
指標交易試點緣何會出現市場化困境?學界各持己見，認識的角度不一、深度不同，這些均有待進一步深入研究和分析。但從各地實踐情況看，都面臨著共性的市場化困境。
1．中央政府的風險防控需求
與地方政府熱衷於土地整理復墾和指標生成交易不同，中央政府對此始終持謹慎態度。儘管中央政策已對指標交易試點作出了總體部署，其價值導向卻是將指標交易視為實現脫貧攻堅和鄉村振興公共政策目標的工具，不僅閉口不談其承載的體系化功能，還有意迴避了指標交易試點與既有農村「三塊地」改革試點的有機聯繫問題。中央政府的基本態度彰顯了對指標交易潛在風險的高度警惕，並因風險防控的需求而對地方試點設置了重重防線。
中央政府所擔憂的指標市場化交易的風險主要包括:第一，指標交易市場化的擴大，將加劇耕地保護的嚴峻形勢。指標交易的制度初衷本是在保護耕地數量和質量不變的基礎上增加城鎮建設用地指標。然而，在地方政府的發展激勵和市場主體的盈利導向下，「重指標增加，輕耕地保護」的傾向日益顯現，試點中土地復墾監管機制的匱乏導致「占優補劣」問題不容忽視。指標交易的進一步市場化將對指標增量擴張提供正向激勵，而由於各地實踐缺乏對土地復墾的有效監督，「形式化」復墾形成的耕地質量難以保障，導致耕地保護以及生態環境保護流於形式。若不對指標交易加以管制，將有可能產生以指標交易市場化之名，行變相危及耕地保護紅線、突破建設用地總量控制之實的風險。第二，指標市場化交易的價格和範圍不設限，將有可能導致大城市盲目擴張、區域經濟社會發展及生態保護的失衡。在理想的市場模式之下，用地需求端理論上可以高價自由購得並使用指標，這使得用地指標緊缺但財力充足的大城市最終將占據指標需求方的主導地位，並片面地追求土地增量開發和城市的規模擴張，從而擠占其他中小城市的發展機會，使得城鄉之間、東西部地區之間經濟社會發展和生態保護的差距日益擴大。
因此，在上述風險尚未得到實踐重視並缺乏有效化解機制的前提下，中央政府只能將指標交易定位為提供脫貧攻堅的資金來源，並對指標的市場化交易施加諸多限制，直接導致了指標市場化配置難題。
2．指標交易的法律制度供給不足
指標交易作為地方政策試點，因缺乏明確的法律界定而游離於正式的法律制度之外。指標交易原本依託城鄉建設用地增減掛鉤的制度外殼而生，但增減掛鉤的法律淵源多為法律位階不高、法律效力有限的行政法規和部門規章7，隨著交易實踐的突破發展，更難以提供充足的法律制度供給。因此，地方實踐只能以政府政策文件為綱。在缺乏法律頂層設計前提下，地方政策又面臨「合法性」風險，形成了指標交易市場化發展的先天缺陷。
首先，指標交易的法律屬性尚未明確。法律屬性是法律制度研究中的核心問題，是制度建設的前提和基礎。建設用地指標並非法定概念，指標承載的權利是民事權利抑或是行政命令，仍然眾說紛紜。由於指標的法律屬性不明，使得指標的質押、轉讓等市場化流轉，不僅具有實踐操作難題，更為緊迫的是面臨與《物權法》、《擔保法》等法律規範的衝突，存在著不容忽視的法律風險，阻礙了指標交易市場化進程。
其次，指標交易的法律關係有待理順。根據科斯定理，產權明晰是市場交易的基本前提。建設用地指標交易包含項目立項、建設用地復墾、主管部門驗收、公開交易及指標落地等一系列流程，參與主體眾多、法權結構複雜，既涉及流轉土地財產權利的私權關係，又包含行使土地管理權力的公權關係。複雜的公私交融的法權結構使得指標交易中主體權利 (力) 義務難以明晰，不僅客觀上造成了指標市場化程度不足的弊端，還形成了參與主體權益分配及保障的難題。
3．地方政府權力的越位及缺位
地方政府主導了指標交易試點，卻因身份重疊而出現了權力邊界模糊、權力越位和缺位的現象，客觀上造成了指標交易市場機制的扭曲，蘊含了制度異化的風險。
首先，地方政府兼具市場交易者和宏觀調控者、市場監管者的三重身份。以成都模式為例，依據市政府的政策文件，農村土地綜合整治項目由市政府立項審批，復墾生成的建設用地指標具有「持證准用」8和「持證報征」9兩項功能。指標可以由開發商購買並「准用」，同時「持證報征」功能轉移給成都市土地儲備中心，由其代表市政府儲備和使用;指標也可直接由項目所在區縣政府回購，在當地實施「持證報征」，同時「持證准用」功能登記給成都市土地儲備中心，由其代表市政府在成都農村產權交易所公開出售。指標自交易、登記生效之日起兩年內有效，未使用則將由土儲中心回購，構成了指標的收儲機制。這表明，地方政府不僅肩負宏觀調控和市場監管的基本職能，還作為指標的終端需求方和受讓方，成為當然的市場交易主體。
其次，地方政府的權力的越位和缺位，客觀上造成了指標交易市場機制的扭曲，蘊含了制度異化的風險。權力越位使得地方政府儼然成為整個指標交易的中心，消解了其他主體的話語空間，交易主體無法就指標交易價格、流轉使用等表達合理訴求，不利於交易市場的培育和主體權益保護。更為嚴重的是，在「以地謀財」的思路下，地方政府將偏重指標的增量發掘和交易促成，而非土地復墾和耕地質量的持續監管，監管權力的缺位增大了指標交易制度異化的風險。由於地方政府缺乏有效的外部監督，更加劇了這一狀況，也招致了學者對指標交易「市場化」的否定和批評。
四、建設用地指標交易市場化的機制重構
各地指標交易試驗取得了不同程度的階段性成果，也暴露出諸多理論和實踐困境。指標交易的機制重構應當明晰兩個基本前提，第一，市場化改革並不具有方向性錯誤，指標交易不僅是一項政策工具，還具有體系化功能。應當繼續深化市場改革，凝聚「解困之力」;第二，必須警惕盲目市場化的傾向，堅守底線思維並強化監管，以防止指標交易制度發生異變。
(一) 堅守底線與風險防範為市場化改革前提
指標交易改革的最大阻力，源於指標市場化配置的潛在風險尚缺乏有效應對，使得中央政府基於公共利益的考量而選擇保守和嚴控的態度，束縛了地方試點的創新空間。因此，只有重構土地復墾及耕地保護的監管機制、實現指標市場化交易中的開放與嚴守並存，才能化解中央政府的後顧之憂，這是深化指標交易市場化改革的底線和前提。
1．創新土地復墾及耕地保護的監管機制。
一是形成政府主導、公眾參與、行業自律三位一體、多元共治的監管模式。構建專業化、體系化的監管機構，利用科技手段建立土地復墾的信息監管平台，完善土地復墾中的技術標準和實施規範，增設土地復墾市場的「黑名單」制度;引入公眾參與和行業自律，以克服政府監管的信息不對稱、執行成本高等弊病，強化耕地保護的多元監督。二是將土地復墾中「守住耕地質量紅線」納入地方各級政府耕地保護責任目標的考核依據，借鑑環境治理中「生態環境損害責任終身追究」10理念，追究地方黨政負責人就土地復墾及耕地保護監管不力的法律責任。
2．實現指標市場化交易中的開放與嚴守並存。
指標的公共產品屬性決定了指標交易無法等同於普通商品的市場化，而只能是「類市場」運行。應當防範盲目擴大市場化帶來的建設用地總量失控和畸形城市化風險。第一，完善指標交易價格形成機制。由地方政府動態確立科學合理的市場交易價格區間，在區間範圍內允許買賣雙方自由競價，以激發市場主體活力，進一步顯化農村土地財產價值。第二，適度擴大指標流轉使用範圍。允許指標在市域範圍內流轉落地，探索「封閉運行、風險可控」原則下的城鄉要素在更大範圍內自由流動的經驗。2018年9月，原四川省國土資源廳已發文支持全省指標在市域內流轉使用11，體現了地方實踐的政策先行。第三，審慎開展省域範圍內及跨省指標交易試點。指標交易範圍的繼續擴大必須與風險防範機制相匹配。考慮設置跨區域交易中建設用地指標競買的上限比例，如限制一個地區最大指標購買量不能超過國家分配指標的30%[10]，以防止大城市壟斷指標需求市場，盲目推進城市化，引發地區經濟社會發展及生態環境保護的失衡。第四，強化央地協同的政府宏觀調控及市場監管職能。實現對土地市場及指標市場供需的宏觀總量調節，組織制定和實施涵蓋城鄉土地開發、利用、保護、整治全方位的統籌性、綜合性規劃，建立信息公開披露機制和交易市場動態監測機制，為建設規範化、法治化的指標市場交易體系奠定基礎。
(二) 指標交易定性為土地開發權轉移的本土形態
明確指標交易的法律屬性將有助於回應現實爭議、釐清指標交易的法權結構，這是指標交易市場化改革的基礎。儘管指標交易與域外土地開發權12轉移制度具有相似性，但基於中外地權制度和管理體系的差異，不能簡單採取「拿來主義」，而應當立足國情，將建設用地指標承載的權利定性為土地開發權，指標交易則視為土地開發權轉移，以此開展本土實踐。
1．土地開發權並非中國法語境中的法定權利，但理念和制度早已深嵌於土地利用管理體系。
土地開發權制度誕生於20世紀50年代的英國，盛行於美國，形成了土地開發權轉移制度。土地開發權通常被界定為變更土地用途或提高土地使用集約度的權利。土地開發權轉移 (TDR) 則指由土地所有者將開發權有償轉讓給受讓人的行為。[11]我國土地開發的一級市場由國家壟斷，農地非農開發受到國家嚴控，一般需要同時獲得用途轉換許可並徵收為國有，顯現出土地開發權國家獨占的形態，產生了一系列弊端並飽受爭議。
2．建設用地指標交易是對土地開發權國家獨占模式的突破和創新。
集體建設用地復墾形成了建設用地指標，創設了可流轉的土地開發權，通過市場配置與新地塊相結合，並實現土地用途轉換，與土地開發權轉移的本質相契合。隨著指標交易試點的不斷展開，土地開發權國家壟斷的僵局逐步被打破，土地開發權的權屬及利益歸於土地所有權人、使用權人享有，甚至參與復墾的外來投資者也被允許依照合同共享開發權轉移收益，還原了土地開發權的本來面貌，是土地開發權制度本土化的有益探索和變革。
3．構建公私兼容視域下的土地開發權法律制度體系。
首先，以民法典編纂為契機，明確指標權利的土地開發權屬性，並將土地開發權界定為一項經登記產生、由土地所有權人及使用權人享有的新型用益物權，以消除指標物權式流轉的法律障礙。允許指標權利人在符合規劃的前提下實施土地開發權交易、轉讓，明確指標和土地綜合整治項目收益權可以質押，以此激髮指標價值最大化，形成土地開發利益分享機制。其次，土地開發權不僅是一項私法上的財產權利，還標誌著我國土地管理權力體系的市場化思路革新，構建開發權交易制度將是一項系統性重大變革。因此，還須從公法視角健全土地開發權交易實施、落地使用、監管及責任體系，進一步理順指標生成及交易的法律關係，完善配套法律制度，實現指標交易作為「土地開發權轉移」的體系化制度改造。
(三) 統籌推進指標交易與「三塊地」改革
中央政策對指標交易的片面定位造成了指標交易與既有農村「三塊地」改革試點的不當割裂。長期以來，指標交易並沒有被納入「三塊地」改革試點的範疇，而是被單獨賦予助力耕地保護、脫貧攻堅的功能，二者間的有機聯繫未得到足夠重視。在深化農村土地制度改革實踐中，指標交易與集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革、農村土地徵收「三塊地」改革緊密關聯。應當破除認知障礙，實現指標的市場化交易與「三塊地」改革的統籌推進。
1．指標交易是集體經營性建設用地入市及宅基地制度改革的重要突破口。
首先，指標交易可以視為集體建設用地流轉的「指標形式」。不是所有的集體建設用地都適合直接「實地」入市，通過復墾形成指標併入市交易，為中西部偏遠地區及零星分散的集體建設用地流轉提供了思路創新。在「三塊地」改革試點中，指標入市被作為集體經營性建設用地「異地調整入市」的重要方式，這一經驗也得到了新頒布的中央政策13的支持。其次，指標入市是宅基地制度改革的實現形式。針對農戶宅基地利用粗放、退出不暢等問題，探索農民自願有償退出機制，既是宅基地制度改革的重心，也是指標生成的邏輯起點。目前以義烏、瀘縣等地試點為典型，通過對閒置宅基地的整理和復墾，開展了以建設用地指標入市的探索。
2．指標交易與農村土地徵收制度改革並行不悖。
當下建設用地指標的核心功能是在土地徵收的制度語境中實現的，也即在政府征地過程中提供農轉用指標和耕地占補平衡指標。然而，農村土地徵收制度改革的第一要義為縮小土地徵收範圍。隨著土地徵收範圍的縮減，是否意味著指標的需求隨之減少，進而壓縮了指標交易制度存續和發展的空間?立足於理論和實踐視角，指標交易並不必然與土地徵收制度相關聯。指標交易指向的是，在符合規劃和總量控制的前提下，由土地權利人之間自主實現有彈性的變更土地用途的開發權利益配置。因此，指標當然可以在集體土地內部流轉，而不必然局限於實施徵收時落地使用，指標交易與我國農村土地徵收制度改革並行不悖。成都的「拆院並院」項目對此作出了有益的試點嘗試。「拆院並院」與普通的掛鉤項目實施模式類似，特殊之處在於由成都市批准，只在鄉鎮內設置項目區，生成的指標也僅在鄉鎮內流轉使用，擬使用指標的地塊不進行徵收，仍然保留集體建設用地性質，是不涉及土地徵收情形下的指標流轉。此外，隨著征地制度改革的縱深推進，地方政府的市場交易者身份將逐步被淡化，轉向以承擔宏觀調控和用地監管職能為重心，實現權力邊界的明晰和法定職能的歸位，達致基層社會權力結構優化、農民民主意識增強、多元主體治理的農村集體產權治理格局[12]，符合土地開發權市場交易的本質要求。
結語
指標交易的市場化改革是一項具有全局意義的系統工程。應當以堅守底線和風險防範為前提，以明晰指標權利的土地開發權法律屬性為基礎，統籌考慮指標交易與「三塊地」改革的內在聯繫，完善配套法律制度，推動建立更加科學的指標交易市場化機制，提升指標配置使用效率，為深化農村土地制度改革、推動城鄉融合發展做出更大貢獻。
作者簡介： 唐薇, 四川農業大學法學院講師, 法學博士, 研究方向:土地資源法學。四川雅安625014; 唐鵬程, 成都農村產權交易所副總經理, 經濟學博士, 研究方向:土地經濟、產業經濟。四川成都610094;
基金： 國家社會科學基金青年項目「憲法視域下城鄉建設用地增減掛鉤節餘指標交易的制度構造研究」 (19CFX018) 階段性成果;
來源：西南民族大學學報(人文社科版)2019年09期