刑法468个罪名之“赌博罪”解析

2019-09-11   狭缝中的世界

赌博罪,是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。



一、赌博罪立案追诉标准

以营利为目的,聚众赌博,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)组织三人以上赌博,抽头渔利数额累计五千元以上的;

(二)组织三人以上赌博,赌资数额累计五万元以上;

(三)组织三人以上赌博,参赌人数累计二十人以上的;

(四)组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的;

(五)其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。

以营利为目的,以赌博为业的,应予立案追诉。

赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

二、赌博罪量刑标准

以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

三、典型案例

周某、马某开设赌场案判决书节选

被告人周某通过他人介绍,于2016年9月9日到某县飞马山庄,与山庄经理马某联系,在其山庄内的保龄球馆开设“百家乐”赌场,双方商定由周某每天付给马某场地租金6000元,并提供赌具、场地、赌桌、安全及赌场服务人员由马某提供。13日夜,马某将赶做好的三张赌桌及原山庄的一张赌桌共四张以及装修好的赌场提供给周某,14日凌晨,赌场正式营业,即日凌晨一时许凋辅祥将三天的租金共计18000元让马某之女婿梁建祥转交给马某。14日中午,周辅样离开飞马山庄。16日凌晨二时许,赌场被峨山公安局查封,当场抓获赌场工作人员张青来、杨树志(二人另案处理)及参赌人员107人,并在飞马山庄302客房、208房、202房、305房查获装有人民币283,700.00元及赌局记录和各种赌具的密码箱七只、纸箱二只,旅行包一个,同时查封扣押了设在飞马山庄保龄球馆二楼的“百家乐”赌场及其中的赌桌赌具。16日下午,被告人周某到峨山县公安局投案自首。

认定上述事实的证据有:1.被告人周某、马某关于在峨山飞马山庄开设“百家乐”赌场整个事实经过的陈述;2.证人张青来证言证实,飞马山庄百家乐赌场于1999年9月13日晚营业至15日晚被查封,自己在赌场看赌台;3.证人杨树志证实:9月9日中午,周某叫我到峨山飞马山庄、13日,周老板叫我在赌场看赌台,发牌。4.证人梁建样证言证实,马某叫其到302号房向周某拿了18,000元租金转给马某。5.峨山县公安局出具的关于9 月16日凌晨查封赌场所扣押的赌具、赌资笔录;6.峨山县公安局没收马某为赌场提供赌具的决定;7.峨山县公安局关于没收周某赌资的决定;8.峨山县公安局上交赌资219,200元和马某非法所得18,000元给县财政局的证明;9.赌场、赌具、赌资照片。以上证据经庭审查证,足以认定。

被告人周某及其辩护人李建光提出,公安机关查获的219,200元赌资不是周某的,而未提出相应证据能够证明,本院不予采信。但提出周辅样投案后对自己的所犯事实作了如实供述,只是说老板不是自己而是“刁老板”,不影响自首的成立的辩护意见,符合本案实际及法律规定,本院予以采信。但辩护人提出应对周某免于刑事处罚的意见与本案事实不符,不予采纳。

被告人马某提出自己只是租场地给周某开赌场,帮他打着赌桌,装修着房子,虽然有错,但没有参与赌博,不能定赌博罪及其辩护人杨连柯提出马某租场地给周某开赌场的行为是违法租赁的民事行为,应对马某宣告无罪的辩护意见和理由,本院认为,被告人马某以营利为目的,在自己所经营的场所内为赌博人员提供场所开赌场并积极提供赌桌及联系赌场服务员,尽管马某没有亲自到赌场参与赌博,不影响赌博罪构成。因此,被告人马某及其辩护人提出的这一辩护意见及理由与法律无据,本院不予采信。

综合上述,本院认为:被告人周某、马某以营利为目的,开设赌场,二被告人的行为已触犯我国刑律,峨山县人民检察院指控罪名成立,本院予以支持,二被告人的行为已构成赌博罪。被告人周某案发后到公安机关投案自首应予认定,从轻处罚,但其开设赌场聚众赌博社会影响较坏,应酌情从重处罚。

为维护社会公共秩序,打击犯罪,根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条,第二十二条,六十七条,第七十二条之规定,判决如下:

一、被告人周某犯赌博罪,判处有期徒刑一年缓刑二年,并处罚金六万元(缓刑考验期从判决生效之日起计算)。

二、被告人马某犯赌博罪,判处有期徒刑一年缓刑二年,并处罚金五万元(缓刑考验期从判决生效之日起计算)。

四、法条指引

《中华人民共和国刑法》第三百零三条 以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释

法释[2005]3号

为依法惩治赌博犯罪活动,根据刑法的有关规定,现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”:

(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;

(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;

(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;

(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。

第二条 以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

第三条 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场,以吸引中华人民共和国公民为主要客源,构成赌博罪的,可以依照刑法规定追究刑事责任。

第四条 明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。

第五条 实施赌博犯罪,有下列情形之一的,依照刑法第三百零三条的规定从重处罚:

(一)具有国家工作人员身份的;

(二)组织国家工作人员赴境外赌博的;

(三)组织未成年人参与赌博,或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

第六条 未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

第七条 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为,构成犯罪的,依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

第八条 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等,应当依法予以没收。

第九条 不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。

准确理解和适用《解释》,应从以下几个方面把握:

是否“以营利为目的”是区别赌博罪与非罪关键

根据刑法第三百零三条的规定,构成赌博罪的前提,不但必须具备直接故意的一般主观要件,而且必须具备“以营利为目的”的特别主观要件。这里的“以营利为目的”,指行为人实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为,是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。行为人获取财物的方式,主要包括以下几种情况:一是抽头渔利,二是开设赌场获取非法收益,三是直接参赌获利,四是组织中国公民赴境外赌博,获取回扣、介绍费等费用。

司法实践中,认定行为人是否具有“以营利目的”,主要根据行为人实施赌博行为的方式和上述获利方式综合判断。“以营利为目的”的有无,决定了行为人是否构成赌博罪,也是区别赌博罪与非罪的关键。行为人进行带有少量财物输赢的娱乐活动,虽然主观上也有为了赢取少量财物的获利成分,但输赢对其无所谓,或者意义不大,其主要目的是为了消遣、娱乐,因此,不属于“以营利为目的”。

建立赌博网站可认定为开设赌场

司法实践中,只要查明行为人建立了赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受赌客投注的,即可认定其属于开设赌场,而无论其发展的赌客数量有多少,赌客投注的次数有多少、投注的资金量有多大。

实践中也存在这种情形,即行为人只是利用其获取的赌博网站的账号和密码,组织、招引他人在该账号内投注。对此,如果行为人既没有建立赌博网站,也没有为赌博网站担任代理,则不能认定其开设赌场;如果行为人符合《解释》第一条规定的前三项标准之一,则应认定为聚众赌博,否则不构成赌博罪。

赌博罪的共犯为片面共犯

《解释》第四条规定的行为,在刑法理论上称之为片面共犯。在认定赌博罪共犯时,需要注意的有两点:一是必须有证据证明行为人明知他人在实施赌博犯罪,这是行为人主观上存在沟通故意的前提。行为人的认知状态是明知,认知内容是他人在实施赌博犯罪。二是行为人必须提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助。其中计算机网络帮助,主要指互联网接入、服务器托管、网络存储空间等条件和服务。其中直接帮助,是指对于赌博犯罪的发生和发展来说,这种帮助有直接的促进作用,并非可有可无。

国家工作人员赌博从重处罚

《解释》第五条规定了从重处罚的若干情形:国家工作人员,包括国家机关工作人员主要是党政官员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员等。这次专项行动的重点之一,就是打击国家工作人员的赌博行为。在适用本条时,应当注意三点:一是依照刑法规定,无论任何公民,除了以赌博为业的人以外,其参赌行为一般不构成赌博罪。国家工作人员的参赌行为也不例外。二是从行为特征看,国家工作人员因其具有正当合法的职业,因此难以认定其以赌博为业,但可以在符合第一条规定标准时认定其聚众赌博或者开设赌场,从而构成赌博罪;三是从追究刑事责任的角度讲,国家工作人员实施赌博罪的,社会危害性更大,理应从重处罚。

赌博贿赂必须符合受贿罪和行贿罪构成要件

《解释》第七条规定有两点需要注意:一是“通过赌博形式实施行贿受贿”中,行贿人和受贿人均直接参与形式上的赌博:“通过为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿受贿”中,行贿人不直接参与赌博,只是为受贿人赌博提供资金。无论哪一种形式,受贿人均直接参与形式上的赌博。二是认定赌博贿赂,必须符合刑法规定的受贿罪和行贿罪的具体构成要件,诸如受贿人有利用职务上的便利,索取行贿人的赌资的行为,或者有非法收受行贿人赌资,为行贿人谋取利益的行为,行贿人是为谋取非法利益而提供赌资,等等。

赌资包括三种形式的款物

《解释》第八条规定,赌资包括三种形式的款物,即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。除此之外的款物,例如行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等,则不能视为赌资。

在网络赌博中,“点数”相当于现实赌博中的筹码。这种计算方法,只适用于计算机网络赌博中对用作赌注的款物和赌博赢取的款物的数额的计算,能够反映计算机网络赌博中真实的投注数额和赢取数额。

赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具,应当予以没收。参赌人临时乘坐的汽车、船只、临时联络用的手机等,则不宜没收。

来源:转引自公司法务及刑事风险防范,编辑:富答法律咨询