案例回顾
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患者小张，男，15岁，2年前于A院确诊为慢性肾小球肾炎，伴有轻度肾功能下降，经过治疗效果不佳，肾功能呈进行性下降，逐渐出现厌食、呕吐、虚弱、乏力、水肿及骨骼畸形等症状。现就诊于B院，实验室检查提示肾小球滤过率（glomerular filtration rate，GFR）为 14 mL/( min·1.73m2 ) ( CKD 5期 )，需要进行肾脏替代治疗，考虑到小张年纪尚小，肾移植是最佳的选择，但因肾源供体紧张，小张的父亲考虑动员其兄供肾。
其兄20岁，因幼年患脑炎留下智力障碍后遗症，未能参加正常学习而待业在家。当父亲提出上述想法后其母亲不同意，认为对长子的智力障碍已内疚不已，不忍心让其供肾给次子，但经丈夫说服后表示同意。
面对其亲属的决定，B院的医疗团队该如何决策？
文末会通过视频讲解的形式为大家呈现专业点评，请耐心看到最后哦~
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医疗指征
活体肾移植有显著优势。
（1）扩大供肾来源,缩短受者等待时间；（2）亲属活体供肾比尸体供肾更容易获得较为理想的人类白细胞抗原(HLA)配型,可降低术后出现排斥反应的可能性；（3）术前可以全面评估供肾质量,并选择恰当的手术时机；（4）可减少缺血-再灌注损伤导致的肾移植不良事件
肾移植前，需对供者进行全面评估。
对活体供者的全面评估,主要目的在于确保供者在心理、生理上符合肾脏捐献的要求,保障供者的长期健康,同时兼顾受者的移植效果。包括了ABO血型、组织相容性检测、全身情况的医学鉴定、肾脏解剖学评估、肾功能评估、年龄、体质量指数、高血压、糖尿病、心血管评估、蛋白尿、镜下血尿、尿路感染、感染、肾结石、家族性肾病、恶性肿瘤、肾血管平滑肌脂肪瘤。
活体供肾的摘取原则：
（1）是为拯救别人而给一个健康人施行手术,必须最大程度地降低死亡率和并发症发生率;（2）切取的肾脏将用于移植,必须保证其解剖完整,并尽可能缩短缺血时间,保护肾功能;（3）移植科医师应提高技术,缩短手术时间,尽量减少供者创伤。
肾移植后，供者可能会发生不良事件或并发症。
有研究显示活体供肾切除围手术期并发症平均发生率为 32%，严重围手术期并发症发生率 4.4%，肾移植供者的围手术期死亡率 (术后 90 为 0.03%。肾脏捐献使供者失去了大约 50%的肾单位,肾小球滤过率也随之下降。健存的对侧肾脏具有一定的代偿能力,同时可能伴有超滤过损害。然而,供者终末期肾病的发生率仍然很低,以供者存活到 80岁计算,供者发生ESRD的估计终生风险为 0.9%,明显高于健康对照 ( 0.14% ),但同时显著低于普通人群 ( 3.26%)。
网友热议
父母没有这个权利
这还用探讨吗？健康权是人的基本权利。
在任何情况下，父母都不能代表哥哥作出决定。牺牲一个人的健康去拯救另一个人，本就是不公平的，所以必须是一个完全的民事行为能力人本人才能作出这样的自陷其害的决定
——Yan
首先我们要了解捐献器官的前提条件是捐献者具备完全民事行为能力，由于残障人士没有民事行为能力，其监护人可以为其做决定。
但无论做出什么决定初衷都要保证被监护人不被伤害，捐献器官或多或少都会对残障儿有伤害。
所以父母替残障儿做出捐献器官决定是不被法律认可，因为法律也是有底线的。不过存在一种情况是被允许的，也就是残障儿意外身故，父母可以做出捐献遗体的决定。
——坚强的鼻涕虫
个人认为，家长不能代替哥哥做决定。
因为即便是哥哥的知情同意权因客观原因有所缺失，也不能开有损自主权的先例。任何的先例都是有指导意义的，在当事人看来，也许只是为了给孩子一个活下去的机会，在某些人眼里可能就是家长能够替孩子做出是否捐献器官的决定。这会引起一系列的道德伦理问题，甚至催生黑色产业。因此不可以
——~的爪子
从情理的角度，可以理解
若能救弟弟，同时将来他能保障哥哥的生活、养老，无奈之下的选择，也是可以接受的。
——liwen
父母必不可伴随孩子一生，如果把肾给弟，不也是给哥哥一份希望。如果可以，希望在医疗团队充分评估捐肾后的生活质量下进行进一步选择
——A Liang
或许我们可以做得更好
诚然大家或许都知道那个最合理的选择，但如果所有事情都可以用合理来解决，就不会存在这么多伦理上的矛盾了。
就本案例而言，为智障儿子擅自决定牺牲他的一颗肾脏，多数人都会拒绝，并且也有法律明文规定。不过站在患者的角度来看，弟弟或许是全家人的希望，哥哥捐一颗肾给弟弟就能救弟弟性命，自身不会有性命之忧。弟弟康复后能够继续照顾家庭照顾哥哥，从家庭的远期利益而言，牺牲哥哥又似乎是合适的选择。
所以，在没有更合适的肾源出现时，如何兼顾家庭的整体利益和哥哥的利益，希望能有相关的审查团，个体化地讨论案例，不要只用一纸文书就断绝了全家人的希望。
——刘芃昊
长远而言对家庭是有益处的，但是做出决定的不应该是患者家属本人，也不应该仅仅是主刀医生。
个人认为， 应该由医院伦理委员会主要负责。由患者家属提交申请，由医院伦理委员会进行投票决定，由医院院长或行政副院长审核，经由手术科室主任和科室主刀医生签字实施。
——JV
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法治在线
北京市华卫律师事务所
律师 聂学、王珊珊
这是一个真实的案例，很有讨论的价值。
一、每个人都有捐赠或者不捐赠器官的权利
《人体器官移植条例》第七条规定：
人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。
公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利；任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官。
捐赠器官是公民的权利。权利通常是一视同仁、普遍享有，不因为身份、地位、种族、性别、智力等因素而区别对待。
二、完全民事行为能力人才能捐赠器官
《人体器官移植条例》第八条：
捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。
公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。
《民法总则》第一千零六条：
完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。
虽然捐赠器官是权利，但捐赠器官毕竟对自身有伤害，为保护未成年人、智障、精神病患者等无民事行为能力人（弱势群体）的利益，法律明确规定，捐赠器官的决定只能由具备完全民事行为能力人的本人自主做出，不能他人代替。此条规定，貌似剥夺了无民事行为能力人捐赠器官的权利，但避免了无民事行为能力人被伤害、被利用、被器官库，最大程度保护了弱势群体的利益。
三、本例需要解决的问题
本案哥哥因脑炎智力障碍，没有独立生活能力，可能终生需要亲人照顾；弟弟是接替父母照顾哥哥的唯一人选，却年纪轻轻就需要肾移植。哥哥捐肾给弟弟，弟弟康复后妥善照顾哥哥，似乎是双赢选择？还有没有别的选择？
1、哥哥并非弟弟唯一肾源
目前器官移植来源包括活体器官捐赠和逝世后器官捐赠。活体器官捐献人与接受人仅限于以下关系：
（一）配偶：仅限于结婚 3 年以上或者婚后已育有子女的；
（二）直系血亲或者三代以内旁系血亲；
（三）因帮扶等形成亲情关系：仅限于养父母和养子女之间的关系、继父母与继子女之间的关系。本案具备活体器官捐献人身份的，有父母，是否还有其他兄弟姐妹，不清楚。我们需要了解，是否有符合捐赠条件且具有捐赠意愿的供者。
如果找不到符合捐赠条件且有捐赠意愿的供者，还有逝世后捐赠器官可供移植。自2007年《人体器官移植条例》（以下简称《条例》）施行以来，我国初步建立了符合国情的人体器官捐献与移植工作体系，公民逝世后捐献器官成为移植器官的主要来源，捐献、移植数量均位居世界第2位，移植服务能力和质量已达国际先进水平。随着人体器官捐献与移植工作的深入开展，出现了一些新情况、新问题，目前正在修订《器官移植管理条例》。修订内容包括：
（一）完善人体器官捐献体系。一是在《条例》修订中增加国家鼓励公民逝世后捐献人体器官的表述。二是进一步明确细化红十字会开展器官捐献有关工作的职责，为各级红十字会更好地开展人体器官捐献工作提供法律依据。三是对器官捐献组织体系予以明确。
(二)增加人体器官获取与分配管理有关规定。原《条例》中缺少人体器官获取有关规定，在分配管理方面也仅有原则性表述。本次修订拟以法规的形式明确人体器官获取和公平公正分配的制度性要求。目前卫健委网站上正在搜集修订意见，各位读者有什么想法都可以告诉卫健委。
此外，随着科技进步，器官来源也会不断扩展。
2、弟弟没有抚养哥哥的法定义务
《民法总则》第一千零七十五条：
有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年弟、妹，有扶养的义务。
由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。
《民法总则》第一千零七十五条：
父母不履行抚养义务的，未成年子女或者不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。
父母有抚养不能独立生活的成年子女的法定义务。
本案哥哥缺乏劳动能力又没有生活来源，但是不符合抚养弟弟长大的前提条件；弟弟长大成人有负担能力后，也没有抚养哥哥的法定义务。弟弟自愿抚养哥哥，法律尊重，道德褒扬。
那么，父母去世后，哥哥的抚养问题，应当谁负责？
全社会负责。健全的社会保障体系，是弱势群体最坚强最可靠的后盾。
3、可以以捐肾换取后半生的保障吗？
父母为了哥哥后半生有靠，代表哥哥和弟弟约定：哥哥捐肾给弟弟，弟弟终生妥善照顾哥哥。这个双赢的约定有效吗？首先，弟弟未成年，不具有完全民事行为能力，不具备签订如此重大的合同的能力；其次，弟弟处于重病中，签订这样的合同，有乘人之危之嫌；第三、以人体器官换取生活保障，违背公序良俗，损害人格尊严。这样的约定，根本不具有法律效力。
四、如果 “哥哥捐献器官给了弟弟”，父母和手术医生会承担什么法律责任？
如果父母擅自做主，医生参与实施“摘取哥哥的肾脏给弟弟”，那么这个行为则会构成《刑法》第二百三十四条规定的“未经本人同意摘取其器官的情形”，将会依照故意伤害罪定罪处罚。
回归本案例，似乎把哥哥的肾脏捐献给弟弟，是符合这个家庭、整个社会“最大的获益”。但如果我们允许这种行为的发生，则不亚于默认这个社会的弱势群体如老人、幼儿、失智人群等可以被利用、被牺牲。此种情形发生，既不符合文明，也不符合伦理，更不符合人道。
公共卫生治理项目执行主任
律师 贾平
本案例所涉及的，有监护人法定代理的原则、“双重代理”规定是否适用本案，以及和无民事行为能力人器官捐赠的知情同意问题。
一、关于监护人法定代理的原则
最有利于被监护人原则：《民法典》规定了无民事行为能力人/ 限制行为能力人的法定代理问题（第21 条——第23 条），规定了监护人为法定代理人；第35 条规定了“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责”原则；
最大程度真实意愿原则:第35条第3款规定，成年人的监护人“应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿”。
监护资格的撤销：《民法典》第36 条规定，“实施严重损害被监护人身心健康的行为”或“实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为”的，人民法院根据有关个人或者组织的申请（或由民政部门直接申请），撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。
在本案例中，小张的父母是其兄（无/ 限制民事行为能力）的监护人，也是法定代理人，故而应当本着最有利于被监护人的原则行事，要求其在肾脏没有任何指症的情况下换肾，有违其最佳利益。由于其患有智障且无业在家，因此判断能力、博弈能力较差，因此即便“同意”，其真实性值得怀疑。
二、“双重代理”规定能否适用于本案
《民法典》第168 条第2 款规定，“（委托）代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外”。本条规定适用于委托代理人关系，于法定代理人没有规定，比如父母会给未成年子女代理行事大量日常事务，因此原则上不存在双重代理问题。但即便监护人法定代理，在涉及生命健康之际，其双重代理即便有利于双方，也面临伦理挑战，即所代理的行为，是否会引发利益冲突（本案例中父母是为了保一个孩子，并为自己家庭节约成本）。此种情形下，除了依照最佳利益原则予以判定，是否可以援引“双重代理”条款予以适用（在器官移植等重大生命健康权问题上），以解决类似的道德困境。未来司法解释应当明确，双重代理规定应当适用于重大生命健康权面临挑战情况下的监护人- 被监护人关系问题。
三、关于器官移植的同意问题
《民法典》第1006 条对器官移植做出了规定:
“ 完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。
完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的，应当采用书面形式或者有效的遗嘱形式。
自然人生前未表示不同意捐献的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献，决定捐献应当采用书面形式。”
从条文上看，《民法典》第1006 条排除了无民事行为能力人和限制行为能力人的自主器官捐赠问题。非自主器官捐献（由法定代理人决定）则限于死亡后。因此本案例中，小张的父母无权以任何方式要求、“劝诱”其长子换肾。
四、总结
本案例中，小张的父母无权代其长子“同意”捐肾：
1、 作为监护人，其代理必须为该长子最佳利益计，而捐肾不符合其最佳利益；
2、 《民法典》对委托代理人“双重代理”有限制，该限制应当被解释为适用于法定代理中面临重大生命健康问题挑战的情形；
3、 捐肾属于器官移植行为，《民法典》规定主动捐赠器官仅限于完全民事行为能力人，其他自然人仅在死亡后才能由其近亲属共同决定是否进行器官捐赠；
4、 医院医疗团队应当将类似案例上报伦理委员会归档，并明确作出何种情况下才符合小张和其兄最佳利益的医疗方案说明。
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伦理学视角点评
北京协和医学院 张迪
人文学院讲师 生命伦理学博士
临床中诸如此类的事情并不少见，明知不可为，但又不知能做什么，或许这需要多方人士从更高的角度去解决。看过网友、临床大夫、以及律师们的精彩点评，我们已经能够知晓各界专业人士对待此问题的看法。不过归根结底，从伦理学的角度出发，我们如何看待这个问题？有哪些角度是我们没有思考到的呢？跳出当事者的迷局，理性的角度我们该如何行事？请看本期伦理学讲解~
参考文献
[1] 石炳毅,林涛,蔡明.中国活体供肾移植临床指南(2016版)[J].器官移植,2016,7(06):417-426..
[2] 中华医学会器官移植学分会,中华医学会泌尿外科学分会肾移植学组.“活体供肾移植”博鳌会议共识[M].香港:华夏科学出版社,2008.
[3] 中华医学会.临床技术操作规范器官移植分册[M].北京:人民军医出版社,2010:10-11.
编辑：曼陀罗华
点评：
北京协和医学院 人文学院 张迪
公共卫生治理项目执行主任 律师 贾平
北京市华卫律师事务所 律师 聂学、王姗姗
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审核：如日中天、 大长杆君