知识产权使用许可合同在知识产权商业化领域得到广泛应用。但在很多情况下，许可合同也存在着一定的风险，其中一个非常主要的风险就是“信用风险”，即许可协议一方当事人进入破产程序时导致许可协议的法律效力稳定性产生疑问，从而给另一方当事人带来的意外损失风险。
如果许可人是破产申请中的债务人，那么许可人的所有财产，包括知识产权在内，都有可能被纳入破产财产的范围，被许可人就有可能失去知识产权的许可使用权，沦为普通债权人；相反，如果被许可人是破产申请中的债务人，当被许可人的许可协议被纳入破产财产范围时，许可人将面临着失去知识产权许可协议带来收益的风险。由此可见，对破产企业处理知识产权使用许可合同的方法进行规范对利益相关主体至关重要。本文将介绍美国破产法中对知识产权许可合同的规定，并结合我国立法现状梳理国内学者的代表观点。
01美国立法规定
（一）许可人破产时的知识产权许可合同处理
在知识产权许可人破产并且拒绝继续履行许可使用合同的情况下，美国破产法赋予了被许可人一定程度的选择权：其一，被许可人可以选择接受许可人的拒绝履行，之后作为普通债权人与其他债权人按比例请求清偿；其二，在合同被拒绝履行的情况下，被许可人可以选择以继续支付使用费为代价，在合同期限内保留根据许可使用合同获得的技术权利，并在合同约定了延展期的情况下自由决定是否延展。其三，许可人拒绝合同意味着其按照使用权许可合同必须额外承担的其他积极性作为义务，如技术的培训、知识产权的更新升级等将得以免除。因此，如果许可人选择继续履行原合同，债务人（许可人）必须根据该许可合同的约定如实履行其义务，并不得阻碍被许可人行使其使用权。
值得注意的是，关于商标许可协议，在商标权人破产的情况下，如果允许被许可人继续使用该商标，一方面可能因为许可人破产而无法对被许可人商品进行检查监督而降低商品的质量，损害消费者的利益；另一方面，可能会导致些消费者混淆或误认，进而影响正常的市场秩序。因此，美国破产法典将“商标权”排除在“知识产权”定义的范围外。
在知识产权技术更新的问题上，破产法典第 365（n）条规定被许可人无法获得破产债务人未来取得的专利权，例如对专利进行技术改进后获得的改进专利等，这使被许可人无法享有破产债务人进行技术革新所带来的好处。
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（二）被许可人破产时的知识产权许可合同处理
美国《破产法》第365( c)条不仅否认债务人有移转许可合同的权利，而且不允许其继续履行许可合同，无论合同双方此前是否达成了禁止或限制权利义务转让的约定。同时，第365( c)条排除了第365( f)条中禁止反转让条款的适用，使债务人不再有继续履行或移转知识产权许可合同的可能。
上述剥夺债务人继续履行许可合同的规定长期以来广受争议。因为倘若债务人能够继续享有被许可的知识产权，由此带来的收益可能使陷入困境的被许可人重新恢复生机，债务人也有希望分配到更多债务人的财产。为了尽可能减少禁止继续履行许可合同的规定对债务人造成的不利影响，美国理论界与实务界分别产生了“假设性测试”“真实性测试”“字面含义测试”三种解释方法。
02国内立法现状
目前，国内知识产权许可合同的相关法律规范较少，并不涉及破产程序中当事人的权利义务。《企业破产法》也没有任何涉及知识产权的条款。因此关于我国破产企业对知识产权许可合同的处理方法，急需制定相应的规范。
《企业破产法》第25条规定，破产管理人有权决定债务人的内部管理事务并管理和处分债务人的财产。对于待履行合同，在合同继续履行的情况下，对方当事人可以要求提供相应的担保来确保合同能够履行。然而除了要求提供担保外，对方当事人对债务人决定继续履行许可合同的决定只能服从，申请破产的债务人对许可合同享有主导权。如果管理人或债务人请求对方当事人继续履行许可合同，由此产生的债务属于共益债务，由债务人财产随时清偿。相反，如果其拒绝履行合同，对方当事人由此造成的违约损失应列入普通破产债权，与其他一般债权人按比例得到清偿。
03国内学者观点
（一） 许德风在《论破产中尚未履行完毕的合同》（《法学家》2009年第2期）中论述了不同类型的尚未履行完毕的合同（包括知识产权许可使用合同）在破产中的处置，并概括了处理破产中未完全履行的合同的一般准则：权利人在破产之外已经实际取得的权利在债务人破产时应当继续得到保护，若双务合同的存在是导致破产的原因，应允许债务人、破产管理人通过拒绝履行而免除其维护、支持等合同义务。该准则一方面最大限度地承继了实体法的规定，充分考虑了合同关系尤其是持续性合同关系中一方当事人的预期以及某些合同所具有的财产权或准物权的属性；另一方面也避免让破产财产承受过重的负担。
（二）董涛在《破产程序中知识产权许可协议“法律待遇”问题研究——美国的经验及对中国的启示》（《政治与法律》2008年第2期）中分别针对专利、版权和商标三种不同的知识产权形式概述了美国破产法对其许可协议的法律规定。并建议借鉴美国的做法，对知识产权许可协议在破产中的法律待遇问题，根据专利、商标、版权等不同客体类型分别规定，对知识产权许可协议中未破产一方当事人的利益予以特别保护。对于专利和版权许可协议，区分许可人破产与被许可人破产两个情形给予不同待遇。尤其是应当借鉴美国破产法典第365（n）条给予被许可人的特别保护待遇：被许可人可以继续享有使用许可获得收益；被许可人可以不用担心破产管理人要求其重新签订许可合同，损害其收益；被许可人可以禁止任何其他第三人侵害许可使用权；对于商标许可协议，鉴于商标价值来源的属性，应借鉴美国做法，将专利、版权许可协议与商标许可协议区别对待。
在立法层面上，建议由国务院知识产权主管机关制定专门的《知识产权许可条例》进行规范。在该条例中，应当对知识产权许可协议在破产程序中享有的法律待遇进行专门规定。当然，在此之前，也可以通过最高法院司法解释等方法来解决知识产权许可协议在破产程序中的法律待遇问题。
（三）张钦昱在《论许可人破产时对知识产权许可协议的处理》（《经济纵横》2014年第2期）提出，在许可人破产时，应在待履行合同的相关法律条文项下增加一款例外条款，规定当待履行合同为知识产权许可协议时，被许可人仍可选择是否继续履行许可协议。这样做既可使破产管理人能够基于许可人利益选择是否继续履行许可协议，也能保障被许可人持续拥有并实施该许可协议的权利，使得有公共利益属性的知识产权得以为社会所分享。另外，被许可人的选择权对债务人而言是法律创设的一种额外负担，应该设法降低其对债务人造成的不利影响，约束被许可人所获得的继续持有知识产权的权利。具体而言，被许可人只能在许可协议约定的剩余时间内继续保有原许可协议中约定的权利，而且必须持续给付许可协议约定的费用，不得主张抵销权，也不得向债务人主张因履行许可协议所产生的债权。当然，破产管理人除了要求被许可人继续给付外，也不能要求其他损害赔偿。
对于知识产权在之后的更新问题，应允许法院在重整程序中综合考虑债务人的成本以及知识产权改进对于被许可人的重要程度后，要求债务人向被许可人适度提供关键性改进。（1）债务人需要向被许可人提供一定的技术更新；（2）债务人是否提供技术更新需要权衡各种因素；（3）对被许可人的帮助应局限在重整程序中。
（四）徐家力在《企业破产中的知识产权许可合同处理方法研究》（《中州学刊》2017年第5期）中认为，对于被许可人破产的情形，有必要强调破产管理人承担知识产权许可合同后不得再行移转。破产法之外的法律法规中的相关制度也可以适用于破产管理人，破产管理人可以通过股权转让等方法将知识产权许可合同间接移转至第三人，从而使许可人丧失对知识产权的控制。实践中，对于知识产权独占许可合同在债务人一次性支付许可费后是否可以转让存在争议，这加剧了权利归属的不稳定性，使许可人在签订合同时慎之又慎，从而加大了交易成本。鉴于此，我国《企业破产法》除了规定一般情况下破产管理人不得擅自移转知识产权许可合同，还应专辟一条，规定未经许可人同意，破产管理人继续履行许可合同后不得再行转让。为了避免出现美国“假设性测试”“真实性测试”“字面含义测试”三种方法的争议，我国《企业破产法》不应限制破产管理人对知识产权许可合同的承担。
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