法学常谈 | 离婚审判的规律

（本文首发于2019年11月28日《南方周末》）

十五年前，我在某基层法院进行漫无目的的调研，工作之余隔壁办公室的法官过来闲聊。他是律师改行做的法官，社会阅历丰富。聊天的开始不过是对法学教育的一番抱怨：长期以来，法学教育奉行本本主义，几乎不触及实践中运行的法律。他说：“我们的老师有谁教过，法院对首次来离婚的当事人基本上都是说不的，第二次以后才会准予离婚。”

十五年过去了，我仍然记得当时这句话给我的震动：天下还有这般荒唐的规律？那还要法律有何用？！“婚姻法”是我本科修过的最枯燥的课之一，课程的重中之重就是处理“离还是不离”的问题。《婚姻法》第32条规定，是否准予离婚取决于双方当事人“感情是否确已破裂”。但这个世界上没有什么比感情更难衡量：如果一千个读者就有一千个哈姆雷特，那么一千个法官就有一千个判断标准。当然，法条上也列明一些更具体的条件，包括有家庭暴力、因感情不和分居两年以上、与他人同居、有赌博、吸毒等恶习屡教不改等等。但这些标准几乎没有一项是硬指标。比如，如何认定家暴？打人有无次数要求？用什么工具打才算？轻伤算不算？语言暴力算不算？一个学期下来，翻来覆去地讨论什么是准予离婚的标准，却似乎什么也没有学到。

那位法官接着向我解释，受到法院考核机制的影响，法官基本上不会给第一次申请离婚的当事人判离婚。不管一方当事人闹得多厉害，法官往往都无动于衷。这是因为判不离是最简单的结案方式——什么都不用做，就已经结案。而如果判离，则必须就财产分割和子女抚养展开诸多工作。同时，判不离也是维护家庭和社会和谐，不容易产生错案。婚姻那么大的事，怎么能够一次就结束，当成儿戏？当事人回去乖乖地等待半年，如果还是想离，自然就会再申请。此时，第一次的不予离婚的判决就成为第二次决定的依据。在双方冲突不是很激烈的情况下，法官就会准予离婚。这种做法提升了结案数量，照顾了工作量考核的要求，又避免了当事人因对判决结果不满而提起上诉或上访。

听到这番话，我两眼放光，直觉告诉我这里面可能有一个富矿。我立即去资料室，找来案卷进行研究，又马不停蹄地去旁听离婚案件的审理，印证法官的说法。这就成了我的第一篇离婚问题研究——离婚法实践的常规化：第一次申请离婚结果大多是不离，随着申请的次数的增多，判离的可能性大幅提升。此后，我还发现法官在程序分派时已经基本确定了案件的结果。如果不予离婚，基本上就用独任审判的简易程序，这是因为不予离婚工作量小，当事人因为案件结果出事的可能性也小。而如果打算准予离婚，很可能就适用三人以上组成的合议庭，通过普通程序来处理。这时，如果当事人矛盾激化，也可以用集体的名义分担责任。由此，法院的业绩考核和审判管理解释了法官们为什么要将离婚法实践常规化。到了这一步，捉摸不定、深不可测的“感情是否破裂”已经被小学生也能辨别的两个标准取代：您是第几次来离婚呀？法院给安排的是普通程序还是简易程序？

文章完稿后，我心里还是在打鼓：婚姻法不是中国法学关注的焦点，这方面的文章会不会被学界接受？当时只是忐忑地投给一个婚姻法和政策方面的小期刊。此后，这篇文章也激发了我对离婚现象的强烈兴趣，开始对这个领域展开了更广泛的研究。今天回想起来，很幸运能够听到那位法官的观点。在这一个案中，文本的法律与现实的法律之间的差别是显而易见的，重要的是法官提示了差别的规律。一旦出现规律，接下来要做的工作只是去印证这个规律并作出解释。

对于法官来说，这可能是日常工作中耳熟能详的现象，而且像这样的所谓规律可能还有很多。这里面也会有文章可做？问题在于，在哥伦布发现美洲之前，玛雅人、印第安人已经在美洲生活了几千年。为什么美洲之父是哥伦布，而不是那些早就生活在那片大陆上的不计其数的原住民？也许这个问题值得商榷。毕竟，哥伦布发现新大陆只是在西方中心主义的语境下才被认可。但关键在于，即使在西方的语境下，他也是期待有所发现的。可是法官，天天都面对诸多现象，可能没有做好准备去发现学术问题。他们也许需要更具有穿透力的眼光，超越日常现实，挖掘平凡现象背后的不平凡规律，从禅宗的“山即是山，水即是水”上升到“山不是山，水不是水”。

纽约大学的梅丽（Sally Merry）教授常说：每一项研究都是一场赌博，因为开始的时候研究者很难预测结果如何。但有准备和经过良好训练的研究者，在这场赌博中获胜的机会要大一些。毕竟，他们更有经验，更容易在黑暗中摸索到隧道的出口。这跟围棋中职业棋手和业余棋手的区别是一样的。因为有长期的训练和准备，职业棋手一眼看去就能感觉到有棋的地方，然后集中精力，论证第一感是否成立，甚至猛然悟出关键所在，从无棋处出棋。业余棋手的棋时好时坏，更多的时候面对棋盘一脸茫然，随手一下，将有棋的地方填上俗手，白白浪费机会。

贺欣