作者：孔冠男（上海市人民检察院）
编辑：徐明冏（上海市宝山区人民检察院）
来源公号：青春检影
近年来，网络购物逐渐成为人们日常生活中密不可分的一部分，尤其随着诸如淘宝抖音等各购物平台、直播平台的兴起和壮大，每天打开直播间买买买也成了不少人业余时间的消遣之一。
基于市场需求，越来越多的带货主播也应运而生。或许你眼馋李佳琦等人的丰厚收入，对带货主播这个职业跃跃欲试；或许你是在直播间买买买的大军之一。你都有必要了解一下带货直播涉及的法律问题。
自网购诞生以来，由此而产生的法律纠纷几乎呈直线式上升。虽然近两年随着行业的进一步规范和消费者自我防范意识的强化相关纠纷有一定比例的减少，但总体来看，网络购物纠纷依旧保持上扬趋势。
那么带货直播和商家、平台和消费者法律关系如何？
直播带货究竟存在哪些法律风险？
发生纠纷又该如何解决？
笔者将从以下几个方面进行简单的探析。
1.直播带货的法律属性是什么？
直播带货是基于互联网购物平台或者短视频平台的一种广告营销行为，目前广泛存在于各网购平台和短视频平台之上，那么直播带货是一种广告吗？
《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”
《广告法》中对广告定义为通过一定媒介和形式直接或间接介绍自己所推销的商品或服务，直播带货表现形式更为活泼且具有互动性，其本质与传统的广播电视广告是一样的。
虽然直播带货在形式表现上与传统的事先录制、统一投放至电视电台等平台的广告存在一定差别，但本质都是对相应的商品、服务进行推荐，并吸引消费者进行购买的行为。
因此网络直播利用网络直播平台在线推销商品吸引消费者购买属于商业广告活动，依法受到《中华人民共和国广告法》的调整及约束。都是一种广告行为。
2.带货主播身份的法律属性是什么？
根据我国广告法规定，广告的发布可能涉及四种身份的归属，分别是广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人，那么网络带货直播的属于何种身份呢？
传统意义上，我们会认为对商品进行推荐的人为该商品的形象代言人。但是网络主播直播带货的性质却跟传统代言人不同。
传统意义上的“代言人”是指商家利用有一定社会影响地位的知名人士对自己的产品做推销推荐，最终达到提高销量，获得更大效益的目的。商家在和他们签订合同时，一般都有一定的时效性和排他性，也即代言人不得使用或推荐其它类似品牌的商品。
而网络主播则不同，我们甚至可以看到主播在同一天推荐不同品牌的面膜和化妆品，虽然不同于传统广告中的广告代言人，但其利用自身的名义及形象对商品、服务进行推荐，对于消费者而言，在直播间呼喊着嗓子对商品做出高喊“买它，买它，买它”的承诺保障，要求大家赶紧购买的主播们，还是符合《中华人民共和国广告法》中对于“代言人“的定义。
《广告法》第二条第四款规定“代言人是指：广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。。”
与此同时，不同于传统广告代言人的广告推荐话语均由广告主设计和决定不同，当前主播在长达数小时的直播广告中，会根据自己的理解和使用心得对产品做出自己的评价，即存在自主设计广告语言的情形，即有可能符合广告法对产品发布者的定义，从而会承担更大的注意义务和法律责任。
网络带货主播在被认定为“广告代言人”的同时，也极有可能被同时认定为“广告发布者”。
广告发布者是广告投放给公众的最后环节，法律为其设定了比广告代言人更为严格的义务，例如：查验产品质量证明文件、核对广告内容是否相符等内容。
最后，在诸如淘宝京东这种网购平台，也存在许多店铺商家自己上阵，亲身卖货，商品生产者、广告主、广告发布者和代言人诸多身份合体，在这种情况下主播就要承担更为严格的法律责任。
3.带货主播具有哪些法律责任？
网络主播在带货方式灵活，话术惊人，煽动性强的情形下，却也并非让消费者好处占尽。
去年双十一期间李某琦直播间推荐的阳澄湖大闸蟹并非产自阳澄湖，引得买家纷纷吐槽；
近日罗某浩直播首秀涉嫌贩卖库存漏气龙虾，引来网友不满；
某娅直播卖火箭被质疑刷单造假。
网红主播的个人失误折射出了行业的普遍问题：直播带货“翻车”事件频发，直播成交额屡曝刷单造假，低价商品卖完就下架毫无售后服务，更有因生产、销售假药触犯刑法而锒铛入狱者。
根据《广告法》第五十六条的规定，当主播出售的商品发生纠纷时，根据不同情况，带货主播可能承担违约或侵权的相应责任。
《广告法》第五十六条规定
“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。
关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”
自产自销和囤货自销的带货主播们，除了应当遵守《广告法》对广告代言人的规定外，还要遵守《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》等法律中关于生产者、销售者有关安全保障义务和告知义务的规定。
此外，某些主播在直播间中可能会以“测评”等方式来推荐相应产品，此时应注意自身传达的信息是否存在过度夸张或甚至歪曲事实的情况，否则可能构成损害竞争方商业信誉、声誉，涉嫌不正当竞争。
如李某在直播卖山珍新鲜羊肚菌中，就表示“补身体绝对是滋补最好的，它可以增强抵抗力，益肠菌、助消化、补脑提神、补肾壮阳，给老人吃非常好，年轻人吃也可以，小朋友吃也可以，全都没有问题”。
这样的描述不仅违反了《广告法》中不得使用“最佳、最高”等用语，还涉嫌误导消费者产品的治病功能，违反了《食品安全法》中广告不得涉及疾病预防、治疗功能的要求。
更有甚者不仅违反《广告法》的相关规定，还受到了《刑法》的处罚。
如广州网红主播刘某在网络平台自行制作、销售祛痘美白万能膏，构成生产、销售伪劣产品罪，被判处刑罚；
本山传媒有限公司演员赵某，通过某直播平台宣传、出售自制的“纯中药减肥胶囊”，造成多名消费者产生不良反应，被以生产销售假药罪定罪处罚。
(小TIPS——主播在直播带货过程中可能涉及的刑法罪名包括但不限于：诈骗罪；虚假广告罪；损害商业信誉、商品声誉罪；生产、销售伪劣产品罪。)
4.网络平台提供者具有哪些法律责任？
近来随着直播产业的越来越火，淘宝、一直播、抖音等诸多平台也陆续推出了直播服务。这些提供直播服务的平台也应尽到审慎的注意义务，否则将与销售者承担连带责任并受到相应的民事责任乃至行政处罚。
我国《电子商务法》规定电子商务平台经营者知或应知平台内经营者销售的商品不符合保障人身、财产安全的要求，或有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与商品的销售者承担连带责任。
笔者认为，目前网络平台主要在两方面存在问题：
一是对未成年销售问题。
根据《广告法》第十四条规定，在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。目前，上网低龄化的态势不断上升，而从如淘宝、抖音等平台的用户协议来看，对未成年人的准入呈开放态势，而对化妆品和酒类等商品的直播间未成年人可以畅通无阻的进入，存在较大隐患。
二是审查备案制度的落实问题。
根据《广告法》第四十六条，发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。当前诸多网购平台和短视频间涉足直播带货领域，对于容易被认定为医疗器械和保健食品的商品来说，带货主播会不会申请审查备案存在较大疑问，而作为监管主播的网络平台也存在监督义务。
5.给消费者的小TIPS
价格和质量，是消费者选择商品的重要因素。因此作为一名理性的消费者不能仅仅沉迷于直播间里宣称的低价和主播的魅力，而对商品的实际价格和质量熟视无睹。
首先是商品价格欺诈问题。
直播间的主播们经常强调商品原价与折扣价之间的幅度，在直播中，原价一般指商品上市之日原厂售价，即出场标价，但这个价格很有可能会标得虚高，从而使折扣力度显得很大，而依据《禁止价格欺诈行为的规定》、《关于＜禁止价格欺诈行为的规定＞有关条款解释意见的通知》等规定，“原价”是指经营者在本次促销活动前七日内在本交易场所成交，有交易票据的最低交易价格；如果前七日内没有交易，以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。
实践中，不少主播都存在“虚构原价”等问题，尤其是一些中小主播，由于其自身议价能力不如行业龙头主播强，所以很难拿到真实折扣力度很大的商品。
其次是商品质量问题。
由于通过直播购物的消费者隔着屏幕，是无法验证产品质量的。若收货后发现有质量问题，如何维权就是消费者面临的首要问题了。虽然在购物网站评价体系的制衡下，消费者与商家的协商在一般情况下会得到比较好的效果，但是一些贵重商品和退货影响二次销售的商品，消费者因质量问题进行的理赔却时常遭遇困境。
因此，笔者建议消费者可以采取事前预防、购买中谨慎选择和事后积极维权的方式减少损失。
一是观看直播购物时，应及时固定相关证据，比如可截屏、录像保留带货主播们的承诺，包括商品质量、商品价格折扣等，便于取证。
二是收到贵重商品后及时查验商品，最好在快递员见证下当面拆封查验，而对于不便当面拆封的情况，消费者的拆封过程可以用视频的方式保留。
三是发现商品有质量等问题，及时与商家进行协商，并申请平台介入处理；未协商一致的，根据消费者自身具体情况，选择适当的法律法规 ，向市场监管行政部门进行投诉举报，必要时可以到法院起诉。
主播直播带货是时下最为火热的销售方式之一，在疫情出行不便的当下成为无数人选择的一种购物方式，但是任何领域的发展都离不开法律的保驾护航。带货主播们如何保证自己的事业长久平稳地发展，消费者们又该如何保障自身的合法权益，都是值得关注和长期探索的问题。