作者：高景，北京市房山区人民检察院。
前段时间拜读了周光权老师的《刑法公开课》，该书紧密结合案例阐释刑法学说，讨论了很多司法实践中的难题，行文风格也比较接地气，用一句话形容就是"用下里巴人的语言，讲阳春白雪的学问。"全书共十八讲，内容丰富、知识点多，笔者仅结合印象最深的第十一讲"援引法定刑的适用——马乐'老鼠仓'案"谈谈刑法解释存疑时是否适用存疑有利于被告人原则。
一、该书关于"马乐'老鼠仓'案"援引法定刑的内容
该书援引"马乐'老鼠仓'案"是为了讲解刑法条文中的援引法定刑问题。该案中，马乐触犯的是《刑法》第一百八十条第四款规定的"利用未公开信息交易罪"。下面我们来观察一下该条文的结构：
《刑法》第一百八十条：
【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。
【利用未公开信息交易罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。
本案的争议焦点在于，《刑法》第一百八十条第一款和第四款的关系，即援引法定刑的适用问题。
一审公诉机关深圳市检察院认为，《刑法》第一百八十条第一款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪存在"情节严重"和"情节特别严重"两个量刑档次。该条第四款规定，利用未公开信息交易情节严重的，依照第一款的规定处罚。从刑法设置上来说，同一法条的不同款项在处罚上应该有一个协调性，这种处罚的参照不可能只是部分参照，应该是全部参照。利用未公开信息交易罪与内幕交易罪、泄露内幕信息罪的违法与责任程度相当，法定刑也应该相当。该案中，马乐的证券交易成交额为10.5亿余元，获利1800余万元，应认定其犯罪"情节特别严重"。
本案辩护人认为，在对第一百八十条第四款是否包含了第一款中的"情节特别严重"情形存在争议的情况下，应当作有利于被告人的解释。也就是说，在事实认定没有疑问，但法律适用上出现难以解决的疑问时，应当作出有利于被告人的选择，应认定马乐属于"情节严重"。
一审法院深圳市中级法院认为，《刑法》第一百八十条第四款规定的是，利用未公开信息交易"情节严重的"依照第一款的规定处罚，因此，第四款并未对利用未公开信息交易罪规定"情节特别严重"的情形；因而根据《刑法》第一百八十条第一款的规定："情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金"，结合案件具体情况，判处马乐有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金1884万元。
一审判决后，深圳市检察院以适用法律错误，量刑明显不当为由提出抗诉，广东省检察院支持抗诉，广东省高级法院经审理裁定驳回抗诉，维持原判。裁判生效后，广东省检察院认为生效裁判确有错误，提请最高检察院按照审监程序抗诉，最高检察院向最高法院提出了抗诉。最高法院最终作出再审终审判决，撤销广东省高级法院、深圳市中级法院判处马乐有期徒刑三年，缓刑五年的裁定、判决，认定马乐利用未公开信息交易犯罪"情节特别严重"，同时鉴于马乐具有减轻处罚量刑情节，改判马乐有期徒刑三年，并处罚金1913万元。
对此，最高法院在再审判决中指出：《刑法》第一百八十条第四款虽然没有明确表述"情节特别严重"，但是根据本罪设立的立法目的、法条文义及立法技术，可以认为其包含"情节特别严重的情形"和量刑档次。法条没有重复表述，不等同于法律没有明确规定。《刑法》第一百八十条第四款援引法定刑的目的是为了避免法条文字的表述重复，并不属于法律规定不明的情形。法律已有明确规定的情况下，应该适用该法律的规定，不属于所谓的存疑情形。
该书在本讲结尾说道：存疑有利于被告原则的射程是有限的，仅与事实认定有关，而与法律适用无关。换言之，如果司法机关在法定范围内，想尽办法也无法排除对关键事实的怀疑时，就应该作出有利于被告人的结论，禁止在刑事程序中运用没有完全被证明的事实对被告人产生不利后果。这主要是因为证明案件事实是一个非常复杂的"回溯思考"过程，受人类认识活动的局限性，有时在法定时间内难以查清案件事实，这就会导致存疑。但为保障被告人的权利，侦查起诉机关在践行调查活动时不能不受期限和手段限制，由此作出对被告人有利的认定。既然存疑时有利于被告原则只能适用于事实认定有疑问的场合，那么，刑法解释及适用就不能一味追求有利于被告。刑法解释结论只要准确、合理，即便对被告人不利，也应该适用。
二、存疑有利于被告人原则适用范围的理论观察
为了进一步观察存疑有利于被告原则的适用范围，笔者收集了一些相关的文献资料。从这些资料来看，事实存疑时有利于被告人基本没有争议，但刑法解释存疑时能否有利于被告人则存在正反两种看法。
（一）刑法解释存疑时不适用存疑有利于被告人原则
张明楷等人认为，刑法解释存疑时不适用存疑有利于被告人原则。下面是对持该观点的学者们阐释的理由的一些简单梳理：
一是刑法上的疑问可以通过解释来消除，当法律存在疑问时应该作出正确合理的解释，而不是有利于被告人的解释。对刑法的解释应该遵循解释规则，实现解释目的。当使用不同的解释方法得出不同的解释结论时，最终起作用的应该是目的解释，而不是有利于被告人，是否有利于实现法益保护的目的是终结刑法解释的唯一标准。
二是法官自由裁量权决定了不能采用刑法解释存疑有利于被告人这种"一刀切"的方法，将存疑有利于被告原则适用于刑法解释将剥夺法官自由裁量权。面对刑法条文规定不明确的情况，法官应当根据法律目的、立法精神、司法素养及社会态势等因素对刑法条文作出正确解释并适用于案件，即使该解释不利于被告，也应该适用。
三是从实践来看，如果对刑法规范存疑只能作出有利于被告人的限制解释，而不能作出不利于被告人的扩张解释，则会异化出荒谬的结果。因为任何需要解释的条文，基本都是法律规定的不清楚，如果只能作有利于被告人的解释，法官基本都只能按照辩方的观点来判决。
（二）刑法解释存疑时适用存疑有利于被告人原则
时延安等人认为，刑法解释存疑时适用存疑有利于被告人原则。下面是对持该观点的学者们阐释的理由的一些简单梳理：
一是成文法以语言文字为载体，立法者的原意主要体现在法条的字面含义中，但语言文字作为一种符号，具有模糊性，其字面含义的界限有时并不清晰。如果我们对法律条文的含义存在疑问，那么说明行为人在行为时也缺乏对行为性质和后果预见的可能性，如不适用存疑有利于被告人原则，让其承担责任，那么就会导致行为人承担没有预见可能性的责任。
二是刑法的解释不是万能的，刑法适用中的疑问也不可能通过解释来完全解决。因此，只要有凭解释消除不了的刑法疑问，在刑法适用上就会并存着有利于被告和不利于被告两种抉择，这使得存疑有利于被告在刑法解释上有适用的空间。
三是刑法解释存疑有利于被告人并非是在适用法律中出现疑问即适用，而是在确定法条的所有可能的含义之后，如果运用刑法解释方法分析法条与事实之间的对应关系后得出的结论仍然为复数，那么才能根据存疑有利于被告原则，作出对被告人有利的结论。
余论
培根在《论司法》中说过，法官的职责是适用法律、解释法律。张明楷老师也在《刑法分则的解释原理》中说过，作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。最高法院在马乐案再审判决中也指出，法条没有写明并不等于法律有漏洞，只要能够将有争议的法法条文义进行合理解释，并进行适用，就可以消除法条的疑问。因此作为司法者，更应该审慎对待存疑有利于被告人在刑法解释领域的适用。