近日,有学者在评述余金平交通肇事案时指出,若行为人自动投案后,仅承认基本犯罪行(如交通肇事)、否认加重犯罪行(如逃逸),则应当承认该种"基本犯自首"的自首性。(参见"中国法律评论"公众号2020年4月21日文:《车浩评余金平案:基本犯自首、认罪认罚的合指控性与抗诉求刑轻重不明》)其论证可总结为两个部分:
其一,加重犯罪构成导致不法程度显著升高,对量刑产生重大影响;且加重犯罪构成系得独立于基本犯罪构成得到评价的主要犯罪事实,如实供述基本构成的效力不及于加重构成。故仅供述基本构成并非供述全部主要犯罪事实,不成立完整全面的自首。
其二,该种"基本犯自首"虽未完全但在一定程度上节约司法成本、虽未彻底但部分表明悔罪态度;若彻底否定其成立自首,则在现行法框架内缺乏对此种自动投案行为的明确评价标准,难以找到能够准确涵摄该行为的其他概念及其适用的从宽理由。故为以法律概念涵摄自动投案行为、实现准确的对接评价,从而引导行为人投案,应给予"基本犯自首"成立自首的法律评价,但应从严把握其从宽幅度,即可从轻但不可减轻处罚。
前述观点随即有检察官撰文表示认可,其认为,司法实践中一般可采取肯定"基本犯自首"之自首性的立场。(参见"悄悄法律人"公众号2020年4月21日文:《李勇:关于车浩教授评余金平案的几点商榷意见》)
笔者认为,肯定"基本犯自首"概念作为一种自首形态的观点值得商榷。
一、"基本犯自首"概念论证的单薄性
关于前述论证的第一部分,将基本犯罪构成与加重犯罪构成评价为两部并立的主要犯罪事实,此系对"基本犯自首"概念之肯、否立场的共同前提。
具言之,将加重构成要件评价为基本构成以外的另一部主要犯罪事实、而非依附于基本构成(作为唯一主要犯罪事实)之上的量刑情节,由此方能、也仅能得出仅供述基本构成者并非供述全部主要犯罪事实、从而不成立全案自首的结论。肯定"基本犯自首"的观点须以该结论为前提,进一步论证仅供述基本构成者虽不就全案成立自首,但就基本犯成立自首;否定"基本犯自首"的观点则同样须以该结论为前提,进一步论证仅供述基本构成者不但不就全案成立自首,而且不存在就基本犯成立自首的问题。
故前述"基本犯自首"概念论证的第一部分仅排除全案自首的成立,系讨论"基本犯自首"问题的前提,亦即承认"基本犯自首"概念的必要不充分条件。
由此,证成"基本犯自首"概念的关键任务实际由前述论证的第二部分承担。这其中包含了两个问题:其一,仅供述基本犯罪构成者是否得享有刑罚优惠;其二,是否有必要通过确立"基本犯自首"的概念作为一种自首形态以涵摄仅供述基本构成者、从而对此种刑罚优惠予以明确。
关于问题一,抛开"基本犯自首"的概念,单就仅供述基本犯罪构成的诉讼事实而言,笔者同样认为可以通过给予适当幅度的刑罚优惠以引导行为人投案,这在司法实践中或许也被作为一种量刑因素(且不论是作为法定自首还是酌定事由)得到考虑,毕竟其虽不成立全案自首,但也确系供述了部分主要事实。然而,此种刑罚优惠的空间(有无、种类与幅度)当属裁量的范畴,而不宜武断地一刀切为"可从轻但不可减轻处罚"。
具言之,仅供述基本犯罪构成系酌定从宽事由,应当综合考虑供述事实在全案事实中的比重、对司法效率的提升效果以及表明的悔罪程度等因素,在适用于全案自首的刑罚优惠以下裁量其适用的刑罚优惠。若供述事实在全案事实中的比重高、对司法成本的节约效果明显、表明较真诚的悔罪态度,则可给予较大的从宽幅度;若供述事实较全案事实严重缺失、对侦查成本几无节约、表明悔罪态度较轻慢,则可给予较小的从宽幅度,甚至不予从宽。
此种从宽幅度须渐进地动态裁量,未必表现为不同从宽种类(不予从宽、从轻、减轻)间的跨越质变,也很可能表现为同一从宽种类内部的比例量变:那种认为对仅供述基本犯罪构成者当较全案自首从严把握从宽幅度便意味着直接简单地在从宽种类中排除减轻、保留从轻的观点,未免失之武断,其既无实在法上的确实依据,也忽略了从宽种类内部的比例量变同样作为从宽幅度渐进式动态裁量的表现形式,毕竟从宽幅度的增减并不等同于某种从宽种类的全有或全无。
关于问题二,如前所述,仅供述基本犯罪构成者在司法实践中可能被考虑为某种量刑因素。在对司法实践中究竟是否考虑该情形、以何种概念(法定自首或酌定事由)涵摄该情形缺乏实证性论述,且在关于否定"基本犯自首"成立自首究竟是否会导致司法机关不予适用酌定从宽或者适用酌定从宽究竟是否导致不良后果的问题上亦未提供实证性推演的情况下,便贸然提出若否定"基本犯自首"的自首性,便会导致司法机关无概念与理由予以从宽,从而不利于引导行为人投案的假设,并试图单薄地仅以该假设证成确立"基本犯自首"概念作为一种自首形态的必要性与正当性,此种无甚实在根据的思想实验实在难以令人信服。
二、实体法上切割用以评价主要事实之母单位事实的诉讼法标准
根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称自首立功解释)第一条第二项之规定,自首要件中的"如实供述"系指如实交代主要犯罪事实。
问题在于,当犯罪事实为复数,应当以何种标准从其中切割出一定范围的事实作为评价供述事实是否充足其主要部分的母单位?譬如,若将复数的犯罪事实抽象为A+B,则究竟应当仅允许以A+B为基本的母单位事实,从而仅承认供述A+B中主要事实者得就A+B成立全案自首;还是应当同时允许将全案事实切分为A与B两部母单位事实,从而同时承认仅供述A或B其一的主要事实者得就A或B其一成立所谓部分自首;甚至,是否允许对A或B进一步切割出A1、A2、B1、B2作为更小的母单位事实,从而承认仅供述该四部事实其一的主要部分者便得就该部单位事实成立部分自首?若允许事实群得无限切分成复数的母单位事实,则无论供述事实多不充分,其均可能充足一个足够小的母单位事实的主要部分,从而就该母单位事实成立部分自首。
根据自首立功解释第一条第二项之规定,犯有数罪的行为人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的,仅对如实供述的部分犯罪认定为自首。另据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称自首立功意见)第二部分之规定,行为人多次实施同种罪行的,应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度,决定是否认定为如实供述主要犯罪事实:若如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节,或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额,一般应认定为如实供述主要犯罪事实;无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度,或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当,一般不认定为如实供述主要犯罪事实。
由此,在数罪并罚(包括并罚的异种数罪与并罚的同种数罪)的场合,应当将数罪事实切割为并罚的若干犯罪作为评价供述事实是否充足其主要部分的母单位事实,若供述部分犯罪中的主要事实,则就该部分犯罪成立自首:既不得以未供述并罚的全部犯罪为由否定就供述的部分犯罪成立自首;也不得使就供述的部分犯罪成立自首的效力延展至未供述的部分犯罪从而就并罚的全部犯罪成立自首。而在不并罚的同种数罪的场合,则只能将同种数罪之全部一体化地作为评价供述事实是否充足其主要部分的母单位事实,若供述同种数罪之全部中的主要事实,则就全案成立自首:不允许将数罪事实再行切割为若干更小的母单位事实,从而将仅供述同种数罪之部分犯罪中的主要事实者认定为就该部分犯罪成立所谓部分自首。
不难发现,实体法上在事实群中切割用以评价主要事实的母单位事实,实际上系采用诉讼法上在复数事实中切割评价"一事"的标准:并罚的数罪在诉讼法上成立多个单位事实;而不并罚的同种数罪在诉讼法上则成立作为最小单位的一事。
那么,基本犯罪构成与加重犯罪构成是否成立诉讼法上的一事,从而成立实体法上不可切割的单位事实?若基本构成与加重构成成立一事,则虽公诉基本犯,但法院有权审理加重犯;且基本犯与加重犯成立不可切割的单位事实,即供述事实是否充足主要事实须以基本犯与加重犯的总和为母单位事实,则仅供述基本构成者未充足总和事实的主要部分,不成立自首。若基本构成与加重构成不成立一事,则基本犯与加重犯可以切割为各自独立的单位事实,即供述事实是否充足主要事实可仅以基本犯为母单位事实,则仅供述基本构成者充足基本犯的主要事实,得就基本犯成立自首;但基于公诉事实同一性的限制,若仅公诉基本犯,则法院无权审理加重犯,此时基本犯即全案,所谓"基本犯自首"的概念便没有适用空间。
以上是关于在仅公诉基本犯的场合,"基本犯自首"概念无以适用的论述。
三、全案事实作为不可分割之母单位事实的规范依据
在公诉基本犯与加重犯之全案事实的场合,"基本犯自首"的概念不会导致前述关于单位事实标准与公诉事实同一性的悖论,但仍会遭遇现行规范体系上的障碍。
根据自首立功意见第二部分之规定,自首要件中的"如实供述"除供述主要犯罪事实外,还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况:行为人供述的身份等情况与真实情况虽有差别,但不影响定罪量刑的,应认定为如实供述;行为人隐瞒真实身份等情况,影响对其定罪量刑的,不能认定为如实供述。由此,供述内容是否影响定罪量刑是认定是否成立"如实供述"的重要因素。
另据《刑事审判参考》第1244号指导案例"许涛故意杀人案"的有关评述,主要犯罪事实既包括对行为性质认定有决定意义的定罪事实,也包括对量刑有重大影响的量刑事实,后者通常是指决定对行为人应当适用的法定刑档次是否升格的情节,以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更重大的事实、情节。该裁判要旨应当被理解为法定刑升格要素系就基本犯与加重犯总和之全案、而非仅就加重犯,成立主要犯罪事实。
显然,加重犯罪构成系法定刑升格要素,对量刑具有重大影响,应当被评价为基本犯与加重犯总和之全案的主要犯罪事实。由此,将全案事实作为不可分割的母单位事实,当且仅当行为人对基本犯罪构成与加重犯罪构成均供述其主要事实,方得直接就全案成立自首,而否定所谓"基本犯自首"得就基本犯部分成立自首,这应当契合对前述规范的通常理解。
结语
关于肯定"基本犯自首"概念之自首性的论证是单薄的,其建立在无甚实证根据的思想实验之上,难以令人信服。
实体法上在事实群中切割用以评价主要事实的母单位事实,系采用诉讼法上在复数事实中切割评价"一事"的标准。在仅公诉基本犯的场合,"基本犯自首"的概念将导致关于单位事实标准与公诉事实同一性的悖论,无适用空间。在公诉基本犯与加重犯之全案事实的场合,"基本犯自首"的概念会遭遇现行规范体系上的障碍,不应被承认。
应当将基本犯与加重犯之总和的全案事实作为不可分割的母单位事实,当且仅当行为人对基本犯罪构成与加重犯罪构成均供述其主要事实,方得直接就全案成立自首;不应肯定所谓"基本犯自首"得就基本犯部分成立自首,但仅供述基本犯罪构成者可作为酌定从宽事由。
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