工程中实际施工人表见代理与无权代理

原标题：工程中实际施工人表见代理与无权代理

一． 无权代理与表见代理的法律规定及其后果

《民法典》第一百七十一条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。同时，相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。故“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为”即我们通常所称的无权代理，无权代理人所作出代理行为的后果应当由代理人与相对人分担。

《民法典》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。故代理人在“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”，能做出一些特定的使相对人有理由相信其有代理权的情况下，便构成了“表见代理”，代理行为有效。在这样的情况下，表见代理人所作出代理行为的后果应当由被代理人承担。

笔者认为，从文义解释而言，表见代理本属于无权代理，但因被代理人与无权代理人之间的关系具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。表见代理的制度意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。

二． 实际施工人对外签订合同的主体认定问题

在当前经济形势下，建设工程项目挂靠、转包、违法分包屡见不鲜。在建设工程项目中，实际施工人经常以总包单位“工程项目部”、“项目经理”或者个人的名义，对外签订建设工程所需的材料供应、借款、租赁等合同。在实际施工人无法履行债务时，其一般会使用放弃项目潜逃的方式避债，而债权人则将诉讼矛头指向总包单位。此类案件的核心问题是，在总包单位没有向实际施工人明确授权的情况下，实际施工人对外签订的合同主体如何认定。

在审判实务中，各地法院对此把握标准不一。一种观点认为，“工程项目部”、“项目经理”在外观上已经具备获得总包单位概括性授权的外部特征，与其交易的相对方有理由相信其能代表总包单位对外缔约，应当认定“工程项目经理”的行为为职务行为，其责任应当由该建设工程的总包单位承担。另一种观点认为，应当根据当事人以何种名义签署合同或者条据来确定合同责任主体，实际施工人以“项目经理”或者“工程项目部”名义对外缔约的，应当认定总包单位为合同主体，而以个人名义对外缔约的，应当认定个人为合同主体。