評論君說
禁止「二選一」的說法，不是《電商法》的直接規定，解釋法律還得回歸法律規定的「三個不合理」標準。
作者 ｜沈彬
雙11漸行漸近，「二選一」話題也開始有了火藥味。10月14日，阿里巴巴集團市場公關委員會主席王帥通過個人社交帳號發聲：圍繞「二選一」的各種話題炒作早已令人生厭，「平台不是土豪，成本也不是大風刮來的，大促活動的各項資源天然稀缺，只能向最有誠意、最積極參與大促活動的品牌商家傾斜，這是最樸素的商業規則」。
之後，京東方面硬球回擊：「二選一受傷最深的根本不是京東，是那些沒日沒夜為生活奔波忙碌的商家。」
這鬧的是哪一出呢？原來，持續數年的京東起訴天貓借商戶「二選一」糾紛案有了新進展。應該說，這是一場「遲到的訴訟」，官司打到現在，還是一直在「走程序」，而沒有進入實體審判階段。早在2015年，京東公司就向北京高院起訴了天貓，但案件一度陷入複雜的法院管轄權之爭。
近日，由最高法做出二審裁定，此案可以由北京高院受理。如此案件回到原點，「二選一」的糾紛正式進入法庭裁決。
不少人可能覺得奇怪，不是說新的《電商法》已經禁止「二選一」了嘛，為什麼到現在在司法上還沒有一個了斷？
首先，京東和阿里訴訟的事由發生在2015年之前，《電子商務法》是今年實施的，按「法不溯及既往」的原則，此案不能適用《電商法》。
其次，禁止「二選一」的說法，是民間的演義，不是《電商法》的直接規定，解釋法律還得回歸法律本身，甚至整個競爭法的執法標準還需要在司法實踐中激活。
今年8月，中國人民大學法學院副院長、曾參與《電商法》草案起草的楊東表示：外界認為《電商法》第35條就是針對電商平台「二選一」而制定的，其實是有誤的。「當時起草組反覆思考時，並沒有把阿里和京東之間關於『二選一』的問題作為立法的背景加以考慮。」
《電商法》第35條原文為：「電子商務平台經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平台內經營者在平台內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平台內經營者收取不合理費用。」即，法條沒有直接禁止「二選一」，而是提出三個「不合理」：不合理限制、附加不合理條件、收取不合理費，這才是法律所禁止的電商平台不正當競爭行為。
可以說，關於「二選一」或者什麼情形下的「二選一」屬於不正當競爭，還得回歸法定的三個「不合理」的認定，複雜的競爭法訴訟大戰才剛剛開始。
競爭法是為了保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。其核心法益是維護市場競爭活力，而不是為維護具體哪一家企業的利益，法律既不會故意「削峰填谷」，也不會故意「劫富濟貧」，參與市場競爭的經營者有充分的自主經營權，在未擾亂市場競爭秩序及損害社會公共利益的前提下，有權自主選擇競爭策略。競爭法既不是「誰弱誰有理」，也要杜絕「贏家通吃」，競爭法不是為了保護弱者、保護落後，而是為了保護競爭，只有當企業濫用競爭手段，以至於影響市場競爭活力，才需要法律干涉。
而被法律限制的競爭手段有很多：縱向限制、橫向限制、「忠誠折扣」、「最惠國待遇」、掠奪性價格等，其中有的行為是合法的，有的是不合法的，有的則是可豁免的。所以規範「二選一」還需要結合一市場結構、競爭損害以及是否正當理由，做出綜合判斷，哪些是正常的企業自主經營，哪些是踩踏到法律紅線，這正是競爭法司法訴訟的爭議所在。
學理上，一般將「二選一」列為「縱向限制」行為，即涉及行業的上下游。《反壟斷法》第14條規定：禁止經營者與交易相對人達成「固定向第三人轉售商品的價格、限定向第三人轉售商品的最低價格」等壟斷協議，是謂「縱向壟斷」。但是根據不同的執法標準，「縱向限制」也不一定都違法。
目前至少有兩種司法標準，一是「本身違法原則」，二是「合理分析原則」。「本身違法原則」是指對市場上某些類型的反競爭行為，不管其產生的原因和後果，均得被視為非法。「合理分析原則」是指某些反競爭的行為不被視為必然非法，而需要通過對經營者行為本身及其相關因素進行合理分析，以實質上是否具有損害有效競爭的效果，是否增進社會公共利益為判斷標準。
以歐盟來說，執法標準已從嚴苛的「本身違法原則」轉到審慎的「合理分析原則」。早期，歐盟對「忠誠折扣」（對採購數量超過一定金額的客戶做出折扣）一律認定「縱向壟斷」行為。比如，當年英航是英國最大的航空公司，其競爭對手維珍航空公司因英航實施的一系列「折扣方案」，於1993年向歐盟委員會提出訴訟，歐盟委員會僅僅根據「形式主義標準」就對英航公司處以了680萬歐元的罰款。
但是，這套只看行為、不看市場效率的反壟斷標準，後來異化成了保護落後，結果是不利於企業在市場競爭中實施價格競爭策略，不利於保護消費者利益，旨在維護市場競爭的活力反壟斷執法，反而成了限制競爭，一度搞得歐洲企業死氣沉沉。
之後，歐盟也逐漸在改變相關競爭法的執法標準。目前，歐盟已經對的縱向協議實施了「無罪推定」。《歐盟縱向協議集體豁免條例》依據市場份額標準為縱向協議創設了合法推定，即所謂的「安全港」制度(safe harbour)：當縱向協議雙方在相關市場上的市場份額都不超過30%時，可以推定其符合《歐盟運行條約》所規定的「豁免條件」。如果要認定縱向限制行為違法，當事企業還可以市場效率、競爭效率提出抗辯。
應該看到，中國《電商法》《反壟斷法》還基本處於「霜刃未曾試」的狀態，很多的競爭法概念、標準需要在實踐中厘定：法定的「三個不合理」如何適用？「本身違法原則」還是「合理分析原則」，該用哪個標準？如何確定「安全港」的豁免理由？
這次京東訴阿里的「二選一」能正式走向法庭，和當年360大戰QQ的訴訟一樣，告別口水仗，在法庭上一較勝負，客觀上是在推進中國競爭法律的完善和進步。
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