寫在前面
前幾天老羅去直播帶貨了，其實這件事情在前期宣傳的時候就已經有點兒悲情的色彩了，經歷了那麼多創業失敗，羅永浩的這次登場近乎是在消耗其最後的影響力，更別說直播時的慢節奏、對產品的不熟悉以及把品牌說錯的重大失誤，走在這條被公眾認為是其最擅長的營銷老路上，老羅還能走多遠，就首秀來看，其實並不樂觀。
但不得不說，隨著李佳琦、薇婭等幾位現象級人物出現，在5G時代來臨前夕，直播帶貨顯現出了未來營銷之重器的鋒芒，「萬物皆可直播」大有爆發之勢，作為理財產品生產公司的銀行，能否借著這股東風去直播賣自家的理財呢？法律合規這關要怎麼過？本文將進行探析。
NO.1
銀行理財銷售宣傳的渠道限制
《商業銀行理財產品銷售管理要求》中對於宣傳，明確「商業銀行不得通過電視、電台、網際網路等渠道對具體理財產品進行宣傳，本行渠道（含營業網點和電子渠道）除外」，《商業銀行理財業務監督管理辦法》第31條中強調，對於理財產品的銷售「商業銀行只能通過本行渠道（含營業網點和電子渠道）」「或者通過其他商業銀行、農村合作銀行、村鎮銀行、農村信用合作社等吸收公眾存款的銀行業金融機構代理銷售理財產品」
儘管銷售行為可以發生在其他「吸收公眾存款的銀行業金融機構」，但是對於具體理財產品的宣傳，根據上述規定，只能在本行渠道進行。網點、ATM、電話銀行、PC端網銀、手機端APP、自助智能設備等銀行自主開發的介體毋庸置疑可以被包含在本行渠道中，那麼銀行開設的微信公眾號是否屬於本行渠道呢？
一方面，目前實務中存在大量通過銀行官方微信公眾號推銷具體理財產品的實踐，最常見的是推文、海報，未見監管層面的禁止與處罰；另一方面，微信仍然置於網際網路渠道的概念之下，銀行僅是運營主體而非渠道搭建主體，類似還適用於抖音、微博、知乎、貼吧等，基金業協會曾在內部會議中通報「部分基金管理人在』抖音』APP上通過視頻方式宣傳基金，但未進行備案」的違規案例，後又在針對養老目標基金髮行的相關文件中明確「不得使用抖音等方式宣傳」，微信、抖音等平台雖然流量大，但人員情況也較為複雜，如果藉助微信去進行直播銷售理財，目前存在合規風險。
NO.2
銀行理財銷售宣傳的人員要求
如果不能在非本行渠道上進行宣傳，那麼銀行能不能把老羅、佳琦這些流量大咖們請到自己的渠道進行直播帶理財呢？這裡存在兩種方式，一是聘用他們成為本行員工或是簽署合作協議讓其在本行渠道進行銷售宣傳，但同樣存在限制條件。
《商業銀行理財業務監督管理辦法》第13條要求銀行的董監高要「確保具備從事理財業務和風險管理所需要的專業人員」，第24條規定「商業銀行應當建立健全理財業務人員的資格認定、培訓、考核評價和問責制度，確保理財業務人員具備必要的專業知識、行業經驗和管理能力」。
根據上述規定，作為理財銷售宣傳人員的核心點在於要有必要的專業知識、行業經驗和管理能力，本行員工自不必說，作為合作方，除了宣傳銷售人員自身也需獲得理財業務專業資質認定資格、接受相關培訓外，根據《關於進一步規範金融營銷宣傳行為的通知》對銀行「加強對業務合作方金融營銷宣傳行為的監督」「不得以業務合作方金融營銷宣傳行為非本機構作出為由，轉移、減免應承擔責任」的要求，銀行需與合作方簽署委託協議，明確約定雙方責任，共同確保營銷宣傳行為合法合規，如果合作方在宣傳上出現問題，銀行對外也應承擔責任。
NO.3
「直播」過程中的熱點法律合規問題
01理財產品可以什麼樣的方式被直播？
首先銀行應確保獲得網絡直播許可，隨後《商業銀行理財業務監督管理辦法》根據募集方式的不同，將理財產品分為公募理財和私募理財，私募理財是指「商業銀行面向合格投資者非公開發行的理財產品」，
按照私募理財自身的定義，參照私募基金被禁止向不特定對象宣傳推介的原則，只有公募理財產品可以在渠道公開直播，那麼私募理財產品能否在小範圍針對部分人群直播呢？依然參照私募基金宣傳的合規管理要求，如果技術足夠過關，以私密邀請、密碼設置並採取如禁止翻錄、禁止轉載等手段將直播嚴格控制在特定對象、以特定程序進行的話，應被允許。
02直播需要按照劇本來嗎？
《關於進一步規範金融營銷宣傳行為的通知》第9條中明確「不得允許從業人員自行編髮或轉載未經相關金融產品或金融服務經營者審核的金融營銷宣傳信息」，因此直播人員必須寫好劇本，經主辦及法律合規部門審核，遵照執行。
03直播的用語有哪些禁忌？
1、主要參照《商業銀行理財產品銷售管理要求》中理財產品宣傳銷售文本的有關規定，不得：
（1）虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；
（2）違規承諾收益或者承擔損失；
（3）誇大或者片面宣傳理財產品，違規使用「安全」「保證」「承諾」「保險」「避險」「有保障」「高收益」「無風險」等與產品風險收益特性不匹配的表述；
（4）登載單位或者個人的推薦性文字；
（5）在未提供客觀證據的情況下，使用「業績優良」「名列前茅」「位居前列」「最有價值」「首隻」「最大」「最好」「最強」「唯一」等誇大過往業績的表述；
（6）其他易使投資者忽視風險的情形。
2、在介紹業績時需特別注意的合規要求
《商業銀行理財業務監督管理辦法》第26條明確銀行「不得宣傳理財產品預期收益率，在理財產品宣傳銷售文本中只能登載該理財產品或者本行同類理財產品的過往平均業績和最好、最差業績，並以醒目文字提醒投資者「理財產品過往業績不代表其未來表現，不等於理財產品實際收益，投資須謹慎「」
實踐中目前銀行大量使用「參考收益率」「業績比較基準」來替代「預期收益率」的說法，雖未被監管明令禁止，但實際是存在合規風險的，目前中基協已在《私募基金備案》須知中明確要求基金管理人或募集機構使用「業績比較基準」應與其合理內涵一致。業績比較基準常見於基金，本質是參照物，債券基金的業績比較基準常與債券指數掛鉤，權益類基金業績比較基準會掛鉤其投資權益對應的指數、可一定程度上反應投資策略，通過比較基金的實際收益率與業績比較基準同時期的收益率，對基金表現作出評價。而目前，銀行使用的「業績比較基準」「參考收益率」後跟著的是如「3.5%-5%」這樣單純的數字或是收益區間，這實際上仍是在打「預期收益」的擦邊球，存在合規問題，需要特別關注。
此外，當在直播中提及第三方專業機構評價結果的，應當列明第三方專業評價機構名稱及刊登或發布評價的渠道與日期。
3、禁止「搭售」或者「送禮」
《商業銀行理財產品銷售管理要求》銷售管理部分明確銀行不得將存款作為理財產品銷售，將理財產品作為存款銷售，將理財產品與存款進行強制性搭配銷售，將理財產品與其他產品進行捆綁銷售；
不得採取抽獎、回扣或者贈送實物等方式銷售理財產品。
4、其他
在當前銀行理財宣傳中，較為常見的違規事項包括違反《廣告法》規定使用「最高級」「最佳」「完美」等絕對化詞彙，攀附其他品牌產品商譽進行類比、不正當競爭，理財產品名稱侵犯已註冊商標及其他侵犯他人智慧財產權行為等。
04直播中能上具體的產品連結嗎？
雖然宣傳與銷售通常很難割裂，在使用時也是混用的常態，但從法律條文的規制來看，銷售與宣傳並不等同，理財銷售的要求更加嚴苛，當直播計劃放上某款產品的連結，或是在直播中實際進行了銷售動作，那麼更加嚴格的限制也會接踵而來，核心是要履行了解客戶、了解客戶、將適當的產品給適當的金融消費者這樣的「適當性義務」，依照《商業銀行理財產品銷售管理要求》對於網銀銷售理財產品及其他相關規定、司法實踐，至少需要做到：
1、對非機構投資者進行風險能力評估
如投資者首次購買理財產品，則需前往本行網點進行風險承受能力評估，否則不能購買；
對於其他投資者，銀行仍需進行持續評估，關注評測結果有效期；
風險等級評測應進行實質性的判斷。
2、設定銷售限制
限制投資者購買風險等級等於或低於其風險承受能力等級的理財產品；
風險等級評級為四級以上產品，除非書面約定，否則應對在網點購買。
3、產品介紹應全面準確
要對底層資產的交易結構、風險等充分披露、科學評級；
使用全面、準確、易懂的方式披露產品情況。
4、銷售過程應有醒目的風險提示
常見的風險提示文字有「理財產品過往業績不代表其未來表現，不等於理財產品實際收益，投資須謹慎」；
「理財非存款、產品有風險、投資須謹慎」；
結構性存款應特別說明「結構性存款不同於一般性存款，具有投資風險，您應當充分認識投資風險，謹慎投資」。
5、風險確認等環節工作要求不低於網點標準
在銀行物理網點中，理財銷售風險確認的常見環節如確認投資者風險承受能力以及購買產品風險等級、投資者閱讀風險揭示書和投資者權益須知並摘抄風險確認語句（需要關注，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第76條及部分司法實踐認定，不能僅以金融消費者手寫了諸如「本人明確知悉可能存在本金損失風險」等內容主張其已經履行了告知說明義，告知義務的標準是需要「綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準」）。
6、銷售過程應當保留完整記錄
根據《商業銀行理財業務監督管理辦法》，應對每隻理財產品銷售過程進行錄音錄像，這也就要求直播需調用客戶的攝像頭及麥克風，客戶在直播每一個操作都應被記錄。
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對銀行「直播」的其他法律合規建議
01「直播」全流程的設計原則應立足於能夠落實銀行的「適當性義務」
《全國法院民商事審判工作會議紀要》中確立了金融機構在提供金融服務時的「適當性義務」，可以堪稱為預防金融銷售糾紛的聖經，在整個直播的全流程設計上，每一個環節必須確保能夠達到「適當性義務」的標準，在了解產品、了解客戶的基礎上，最終將合適的產品推介給合適的客戶。
02做好客戶的個人信息保護
在直播過程中，會有大量的客戶個人信息、數據信息的提交與存儲，需要使用醒目方式、通俗語言明確取得客戶對數據信息使用的合法授權，明確告知客戶採集信息的範圍、用途等，在採用與第三方合作形式的直播時，還應防止數據的越權交換及泄漏風險。
03強化對直播人員的法律合規培訓
建議將以下法律法規、監管政策列為重點學習對象：
《廣告法》
《消費者權益保護法》
《全國民商事審判工作會議紀要》第五章「關於金融消費者權益保護糾紛案件的審理」
《商業銀行理財業務監督管理辦法》及其附件《商業銀行理財產品銷售管理要求》
《商業銀行理財子公司管理辦法》
《關於進一步規範商業銀行結構性存款業務的通知》
《關於進一步規範金融營銷宣傳行為的通知》
04持續監督及後續評價
鑒於直播實時性的特點，與普通的營銷方式相比，不當直播的危害性及不可挽回性風險更大，應制定直播規則，準備好應急預案，並做好直播的回訪評價。