論依法全面履行政府職能

來源：微信公眾號「 法學學術前沿」

王旭 | 文

一、依法全面履行政府職能的背景與法理

（一）依法全面履行政府職能的新時代背景

行政職能是指政府或其他行政組織承擔的公共事務及應履行的行政職責。行政職能要解決的是政府的權力邊界，即政府做什麼，社會承擔哪些事務，市場承擔哪些工作，個人有哪些自由。政府職能是行政職能的主體部分，轉變政府職能則是伴隨著中國不斷調整政府與市場、政府與社會的關係，而自改革開放以來面臨的歷史課題。

如何在一個超大型的民主國家實現「合法行政」與「良好行政」的雙重目標，既確保政府始終在法治的軌道上履行職責，完成公共事務，又提升治理績效，不斷提升公共管理和服務水平，可以說是新時代中國特色社會主義法治建設的重點。黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央從全局出發，把轉變政府職能作為深化行政體制改革的核心，把簡政放權等改革作為供給側結構性改革的重要內容，多次做出重要部署，提出明確要求。黨的十八屆二中全會指出，轉變政府職能是深化行政體制改革的核心。黨的十八屆三中全會強調，經濟體制改革的核心問題是處理好政府和市場的關係，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用，關鍵是轉變政府職能。黨的十九大報告明確提出「轉變政府職能，深化簡政放權，創新監管方式，增強政府公信力和執行力，建設人民滿意的服務型政府」。

政府依法全面履行職能，正確認識政府的角色、權限和規模，也構成了習近平新時代中國特色社會主義思想，尤其是執政黨領導的自我革命與社會革命、國家治理體系與治理能力現代化和現代化經濟體系等重要理論的有機組成部分。

1.依法全面履行政府職能的本質是執政黨自我革命與社會革命的邏輯展現

習近平總書記在學習貫徹習近平新時代中國特色社會主義思想和黨的十九大精神研討班開班式上指出：「新時代中國特色社會主義是我們黨領導人民進行偉大社會革命的成果，也是我們黨領導人民進行偉大社會革命的繼續，必須一以貫之進行下去。」我國政府的行政職能是執政黨執政權和執政能力在行政領域的延伸和體現，社會革命的重要方面就是進一步深化經濟體制改革，進一步增強社會治理能力，這些都需要調整政府與市場、政府與社會的關係，其本質就是通過社會革命克服新時代我們面臨的主要社會矛盾。同時，習近平總書記也指出：「在新時代，我們黨必須以黨的自我革命來推動黨領導人民進行的偉大社會革命，把黨建設成為始終走在時代前列、人民衷心擁護、勇於自我革命、經得起各種風浪考驗、朝氣蓬勃的馬克思主義執政黨，這既是我們黨領導人民進行偉大社會革命的客觀要求，也是我們黨作為馬克思主義政黨建設和發展的內在需要。」轉變政府職能，也是執政黨在行政領域的一場深刻自我革命，簡政放權的首要任務就是「做減法」，「削手中的權、去部門的利、割自己的肉」，堅決革除不合時宜的陳規舊制，打破不合理的條條框框，砍掉束縛創業創新的繁文縟節，把該放的權力徹底放出去，能取消的儘量取消、直接放給市場和社會。在各級政府「大刀闊斧」式的「自我改革」中實現重大突破；「放管結合、優化服務」則是推動政府通過自我革命不斷讓能力優化升級，不僅僅停留在權力的加減法，而著眼於結構優化，服務導向，徹底轉變政府行權用權的理念和目的。

2. 依法全面履行政府職能是實現國家治理體系與治理能力現代化的內在要求

習近平總書記在十八屆二中全會第二次全體會議上明確指出：「轉變政府職能是深化行政體制改革的核心，實質上要解決的是政府應該做什麼、不應該做什麼，重點是政府、市場、社會的關係，即哪些事該由市場、社會、政府各自分擔，哪些事應該由三者共同承擔。」可見，政府、市場和社會的清晰界分與協同共進是國家治理體系的有機組成部分。只有邊界明確，治理體系內部才能井然有序；只有協同共進，才能形成治國理政的強大合力，並行不悖。在中國改革開放以前以及改革初期，政府職能錯位，缺位，越位的情況時有發生，這是導致國家治理能力不足的重要原因，而市場與社會長期處在發育不充分、地位不獨立的條件下，也就不能充分發揮內在功效實現國家治理中的多中心治理要求。

3.依法全面履行政府職能是完善現代化經濟體系的基本保障

政府職能的充分有效發揮從來是經濟發展和體制完善的基本前提與保障。從世界歷史上看，第一次工業革命以來，引領歷史的強國一定伴隨著政府職能的有效發揮。從亞當.斯密的《國富論》中論證「市場經濟的建立需要一套特定政治法律制度的現代政府，體現為國家和政府的若干任務」到馬克思.韋伯將「理性官僚制和法理型統治為基礎的現代國家」作為「資本主義產生的必要前提」，並提出一套現代行政官僚機器的構成要件， 再到波蘭尼深刻洞悉「自律性市場信念的空想以及建立在民主基礎上的政府干預的必須」， 直到當代政治學家福山對於「國家是集約型經濟增長的必要條件」的論證，並以國家能力、責任性和法治作為架構國家合法性的三重結構，現代社會經濟的持續、可預期、穩定發展必然要有一套有關國家的法理型統治來保障，而這其中的關鍵就是一個依法行政、運轉有序的政府。

經濟改革作為中國全面深化改革的核心，其根本目標是要建立一個現代化經濟體系。習近平總書記指出：現代化經濟體系由七大部分組成：創新引領、協同發展的產業體系；統一開放、競爭有序的市場體系；體現效率、促進公平的收入分配體系；彰顯優勢、協調聯動的城鄉區域發展體系；資源節約、環境友好的綠色發展體系；多元平衡、安全高效的全面開放體系；充分發揮市場作用、更好發揮政府作用的經濟體制。我們可以看到，這七個內容的充分實現都依賴於政府職能的依法全面履行。例如，創新協同的產業體系離不開政府宏觀調控、產業布局的論證能力和政策制定能力；統一開放、競爭有序的市場體系則需要政府依法進行「精準監管」和「包容性監管」；體現效率、促進公平的收入分配體系歸根結底是政府運用各種法律、政策工具實現分配正義和公共服務標準化、均等化的過程。沒有依法全面履行政府職能，中國現代化經濟體系就失去了最為強大的制度引擎，甚至出現高昂的制度性成本而阻礙體系的生成。

（二）依法全面履行政府職能與中國的「政府再造」

「政府再造」是20世紀英美國家公共行政改革過程中的說法，以20世紀80年代英國柴契爾政府、美國卡特政府為代表開啟的公共行政改革在兩條基本線索：政府規模與機制上的瘦身化、空心化，和功能（行政任務）上的公民化、社會化上提出再造政府的「新公共管理模式」。 90年代以後又有以行政服務精神和強調客戶體驗為中心的新公共服務模式以及強調政府與社會多元協同共治的新治理模式興起。

「政府再造」的核心是重新定位政府的職能，根據職能配置政府權力，設計政府活動的程序，並在這個過程中提出政府職能重塑的原則。例如在英美公共管理改革浪潮中很有影響的「政府再造的十項原則」：掌舵而不是划槳；授權而不是服務；競爭型政府；轉變規則導向型組織；結果導向型政府；顧客驅使的政府；企業化政府；預防型政府；分權的政府；市場導向型的政府。

中國依法全面履行政府職能的核心也在於重塑政府職能，並將之建立在法治的軌道上，實現機構、職能、權限、程序、責任的法定化，並在這個過程中實現「善治」，妥善應對全面深化改革過程中的各種問題。當然，由於歷史背景、政府性質、時代任務、政治基礎等諸多要素的不同，我們的政府再造無法簡單套用發端於英美國家的新公共管理革命的若干結論和方向，我們可以從如下方面來理解中國依法全面履行政府職能所要重塑的政府：

1．從全能政府轉向有限政府

建國後學習前蘇聯體制建立起來的計劃經濟是一種將國家治理和社會生活全面編織到政府權力之網中的體制。這種全能政府有一些基本特徵：第一，政府職能從宏觀到微觀，全面涵蓋國家、社會、市場和個人。政府既要制定宏觀的經濟和社會政策，也要直接干預微觀的社會生活。第二，政府組織法定化程度低。機構、職能、權限、程序、責任缺乏全面、嚴格的法律依據，政府可以根據意志將組織架構和具體職能延伸到社會任何一個角落，並由此任意行使權力；第三，市場和社會發育非常不成熟，市場無法在資源配置中起到決定性作用，

依法全面履行政府職能首先就意味著要從全能政府轉向有限政府，包括任務有限，即政府不能將所有事務都納入自身管理範圍；權力有限，即在完成任務的過程中政府也不得隨意動用行政權力，享有不受限制的裁量權，這兩個部分。政府必須依照自身規律和法律要求形成職能與任務的清單，根據清單再配置具體的權力並設計相應的程序，很多領域並非政府職能範圍，則必須要將權力逐步退出，同時要給市場和社會創造更多活力，政府只有嚴格依照法律才能介入市場活動與社會事業。以近五年為例，上屆政府成立之初，國務院部門各類審批達1700多項，在行政許可之外「創設」非行政許可審批，變相設定實行行政許可的情況較為普遍；投資創業和群眾辦事門檻多，審批過程手續繁、收費高、周期長、效率低；實施行政許可，缺乏公開有效的監督機制，有些行政機關工作人員借許可權力尋租。這不僅嚴重抑制市場活力、制約經濟社會發展，還容易導致權力尋租、滋生腐敗，企業和群眾對此反應強烈。上屆政府在成立之初，便提出以壯士斷腕的決心和勇氣向市場和社會放權，鄭重承諾要減少行政審批事項三分之一以上，並提前完成目標。

同時，政府職能法定化程度明顯提高，通過法定化實現職權有限的思路也日益清晰化。我國先後制定地方政府組織法，國務院組織法，國務院行政機構和設置編制條例，地方各級人民政府行政機構設置與編制條例等法律、法規，並通過行政處罰、行政許可、行政強制等共同行政行為法的立法，為政府職能的權力運行劃定了較為清晰的邊界。尤其是1990年正式施行的行政訴訟法，為司法權調控政府職能及權力範圍提供了最有力的制度保障。

2.從生產型政府轉向公益型政府

正如國外學者觀察的，在由計劃經濟向市場經濟轉型過程中，中國逐漸形成了「政府與市場的交叉治理模式」。通過國有企業這個樞紐，政府直接介入到生產經營活動，這是一種行政法學上所言的私經濟行政行為，政府以市場主體身份直接創造財富滿足公共成本需要。同時，藉助「企業辦社會」的模式，政府職能通過國有企業的運作進一步向社會微觀領域延伸，國有企業成為次級行政權力，形成「政府通過企業治理社會，企業通過政府進入市場」的交叉模式。這種模式固然使得中國政府有了更強的財政汲取能力，但也容易由於市場風險導致國有資產損失，導致政府過於強調生產經營職能而與民爭利，破壞市場公平。自20世紀90年代開始，在建立現代企業制度的改革目標與「政企分開」、「國有企業重點抓住控制力，退出非影響國計民生的領域」等一系列改革思路下，政府職能逐漸由直接介入生產經營活動轉向更加中立的、以維護市場和社會公平正義為目標轉變，在過去20多年的時間裡，中國政府一直致力於推進國有企業的改革和重組。截至2002年9月，中國共有700多萬家企業，其中只有30萬家被歸類為國有，至少51%的股權由市級、省級或中央政府持有。進入21世紀以後，中國的政府職能更加強調「全面」的維度，2003年「非典」之後，以公共衛生和公共安全為核心的公共服務職能得以空前強調，「和諧社會建構」的階段使得社會治理成為全新的社會職能。2008年，黨的十七屆二中全會正式明確了「通過改革，實現政府職能向創造良好發展環境，提供優質公共服務、維護社會公平正義的根本轉變」的公益型政府轉變方向。到今天，中國政府職能由逐漸淡化和優化經濟職能向市場監管、社會治理、公共服務與環境保護等更全面、更加注重公益的職能環境轉變。

3.從划槳型政府轉向掌舵型政府

傳統中國政府的職能還具有典型的划槳型特徵。強調微觀管理，凡事親力親為，也成為一種「保姆型政府」。但是囿於財政能力和專業能力，很多事情出現要麼過猶不及，要麼力有不逮的情況。由此，近二十年的政府職能轉變也逐漸強調掌舵型政府的塑造。掌舵型政府更強調宏觀戰略設計、政策制定和創新治理方式，政府由前端、直接管理逐漸轉向後端、間接監管，強調市場和社會的自我規制、與之進行合作規制，即便動用政府職能，也由前端許可審批轉向通過政策制定、標準化、事中事後監管的手段來實現監管。近五年來，掌舵型政府塑造更為明顯，例如，2013年3月，第十二屆全國人民代表大會第一次會議審議批准的《國務院機構改革和職能轉變方案》提出，轉變國務院機構職能，必須深化行政審批制度改革，減少微觀事務管理，該取消的取消、該下放的下放、該整合的整合，以充分發揮市場在資源配置中的基礎性作用、更好發揮社會力量在管理社會事務中的作用。

4.從管理型政府轉向服務型政府

在建國後相當長一段時間，政府職能定位在一種「彈性的威權主義」模式。一個方面適當在中央和地方之間，政府和社會之間進行「選擇性分權」，另一方面，也通過中央權威與強制政策（例如產業改造與贖買政策、土地政策、生產資料和生活資料的配給制等）完成了日後改革開放、市場化所需要的社會平等前提，走出了與西方很多國家將私有化作為市場化前提不同的中國道路。這種模式強化了政府職能強制與管理的一面，是一種通過權威，尤其是中央政府權威實現強制性制度變遷的歷史過程。但是，管理型政府也容易模糊政府與人民的關係，簡單化政府職能的內容，甚至形成了「管理就是處罰、處罰就是罰款」，從而催生了「罰款經濟」、「暴力執法」等一系列執法頑疾。自1999年國務院政府工作報告開始，「服務型政府」成為新的政府理念和履行職能的方向。2004年國務院《全面推進依法治行政實施綱要》明確提出「高效便民」的服務型政府原則，《行政許可法》也設定了一系列制度強化了這個原則，近五年以來，政府職能改革更是以此作為深化的方向，例如，首先通過簡政放權，以敬民之心行權，減輕人民負擔，取消一大批行政許可和非許可式行政審批，弱化事前監管職能；其次，完善相對集中許可權改革，按照《行政許可法》第25條、第26條「統一行使許可權」、「一站式服務」、「一個窗口對外」等制度設計，提高服務效率與質量；第三，打造電子政務和信息化平台，推進「網際網路＋政務服務」。利用網際網路平台提高政府服務效率和透明度，便利群眾辦事創業，進一步激發市場活力和社會創造力。十八大以來，「網際網路+政務服務」得到大力發展，「讓信息多跑路、讓群眾少跑腿」已成為政務服務新理念。

5.從秩序維護型政府轉向風險管理型政府

從世界經驗來看，自「警察國」時代以來，行政活動的主要模式是秩序行政。政府職能以維護最低限度的公共秩序和公共安全作為基本內容。秩序行政背後對應的是一種「危險消除型」的行政世界觀。秩序意味著確定性，破壞秩序則需要政府通過強制力恢復秩序、消除公共危險。然而，二戰後在能源技術、基因技術、環境保護、食品安全等領域由於技術進步所帶來的不確定增加，逐漸要求政府職能從「危險消除」轉向全面的「風險預防和管理」。所謂的「規制國家」時代也就到來，政府被認為是「風險管理的總動員人」。危險意味著行為和結果之間因果關係的明確，從而政府職能就是盡最大可能排除這種因果關係的現實發生，但風險意味著「行為與結果之間因果關係的不明確或者只是一種機率性存在」， 則它要求政府必須有效進行風險點的分析與控制，未雨綢繆，做好制度設計有效管理風險，防止其現實化。尤其是2008年以來，應對金融風險，做好政府風險管理的戰略設計，成為全球政府共同的使命。中國政府職能轉變正也對應著這樣一個大背景，面對日益不確定的社會生活，以及國內國外、傳統新型的安全觀，預防原則越來越多地成為我國法律、行政法規的立法原則，體現在《食品安全法》、《大氣污染防治法》、《網絡安全法》等文件中，成為政府職能的重要內容。習近平總書記的總體安全觀思想也對政府確立風險管理職能提出了重要指導：「今後五年，可能是我國發展面臨的各方面風險不斷積累甚至集中顯露的時期。我們面臨的重大風險，既包括國內的經濟、政治、意識形態、社會風險以及來自自然界的風險，也包括國際經濟、政治、軍事風險等。如果發生重大風險又扛不住，國家安全就可能面臨重大威脅，全面建成小康社會進程就可能被迫中斷。我們必須把防風險擺在突出位置，「圖之於未萌，慮之於未有」，力爭不出現重大風險或在出現重大風險時扛得住、過得去。」 在2017年全國金融工作會議上，習近平總書記再一次對於金融風險管理提出專門要求：「金融管理部門要努力培育恪盡職守、敢於監管、精於監管、嚴格問責的監管精神，形成有風險沒有及時發現就是失職、發現風險沒有及時提示和處置就是瀆職的嚴肅監管氛圍。」

從上述宏觀歷史線索梳理中，我們或可以發現，中國政府職能轉變的過程就是逐步確立起依法全面履行政府職能的過程，它有幾個鮮明的內在特徵：

第一，中國政府職能轉變有一個從「全能」轉向「全面」的歷史過程。「全能」意味著政府職能在內容、形式上的無邊際和無法律的確定性，全面則是建立在「職能清單」的前提下，是「有所為、有所不為」的全面，是在必須由政府履行的職能清單意義上的「全面」，是承認政府、市場與社會有基本分工基礎上的「全面」。由此，強調全面介入市場和社會失靈的「規制國家」與無所不包的「全權國家」在是否遵循立憲主義的前提下就有根本不同：規制國家是在憲法授權下追求政府對於自然資源在經濟社會活動中產生風險與問題的持續性控制，是履行憲法規定的保護義務的要求。全權國家則是一種簡單地對資源的中央壟斷與控制，它最終容易滑向寡頭體制，也就是由少數人結成上層分利同盟對社會多數人進行剝削和控制。

第二，中國政府職能全面履行有一個從「強調直接干預微觀經濟活動職能」到「淡化微觀干預經濟職能」再到「強調全面履行非經濟領域職能」的歷史過程。20世紀80年代到90年代中期，政府職能轉變主要集中在政府逐漸退出微觀經濟管理和從事經濟活動的職能，包括國有企業的改革和「政企分開」，建立現代企業制度；90年代中期以後，政府職能轉變更加突出公益性，以問題為導向，不斷回應中國社會日益嚴重的市場秩序失靈、公共服務差異化與非均等化、社會矛盾糾紛突出、生態環境惡化等種種問題，在解決處理這些問題的過程中最終將政府職能定位於宏觀調控、市場監管、公共服務、社會治理、環境保護這五個方面。可以說，這既符合行政法學上對於行政職能範圍的一般理解， 也是中國真實情景中問題倒逼的結果。

第三，中國政府職能全面履行有一個從「強調政府履行職能」到「與市場和社會合作規制以履行職能」的歷史過程。在政府職能轉變過程中，政府與市場、社會的邊界也逐漸清晰，例如2004年實施的《行政許可法》第13條明確規定通過公民個人、市場和社會的力量可以予以規範的行為，不需要通過政府設立許可來規範。在劃分邊界的過程中，中國政府職能的履行也開始藉助與市場、社會協同，通過合作規制來完成行政任務。例如2015年新修訂的《食品安全法》就第一次提出「社會共治」的法律原則，並通過建立「企業自我規制」、「通過合同的治理」、「行業協會、社會組織的治理」以及強調公民舉報、輿論監督等社會機制來與監管部門共同完成食品安全監督的任務。在提供公共服務與環境保護的過程中，政府利用社會力量廣泛參與，運用PPP等形式促成公私合作也建立了初步的制度框架，例如2015年出台的《基礎設施與公用事業特許經營管理辦法》就是在這個框架里具有重要意義的法律文件。

第四，中國政府全面履行職能的過程也就是逐步依法履行職能的過程，依法履行職能是政府職能轉變的內生動力。對於中國政府來說，全面履職的內生動力就是法治化。全面履職首先要形成任務清單，哪些是政府職能，哪些不是，這個清單最終需要靠法律加以明確。儘管中國缺乏統一的行政法總則和一般程序法典，但很多具體領域，例如宏觀調控與市場監管中的《行政許可法》，社會治理中的《行政處罰法》、《行政強製法》，公共服務領域中的《政府採購法》、《招投標法》，環境保護領域中的《食品安全法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》等，都明確了政府的職能清單，並在這個基礎上進一步明確了權力清單和義務清單。並逐漸形成了基本程序。可以說依法履職和全面履職是「一個硬幣的兩個方面」，前者是後者的依據、範圍和保障，後者則是前者的具體內容和根本要求。因此政府轉變職能最終就是依靠剛性的依法履職和動態的全面履職這兩個核心要素加以完成和實現。

二、依法全面履行政府職能的基本問題

儘管在新時代背景和政府再造的歷史使命下，以依法、全面履職為核心的政府職能轉變在中國取得了很大的成績，但仍然在理論上和實踐中有一些根本性問題並沒有得到有效回答和解決，這也是我們需要在習近平新時代中國特色社會主義思想指導下繼續深入思考的重要方面，從而更好促進政府轉變職能，適應全面深化改革的需要。

（一）政府「任務」、「職能」與「權力」的區分不明確

在中國政府機構的過程中，經常有一個爭論，機構改革是否就是減少政府人員規模和精簡權力，更簡單的說，可以將「改人」和「改事」過程中的爭論概括為兩個問題：

第一，「規模越來越小的政府」是否就是機構改革的根本方向？由於這個問題認識不清，在中國曆次機構改革中經常出現精簡-膨脹-再精簡-再膨脹的怪圈，以至於有學者指出「精簡機構是改革，恢復被精簡的機構被稱為深化改革」。

第二，「權力越來越少的政府」是否就是職能轉變的根本方向？有一種觀點認為，既然要發揮市場在資源配置中的決定性作用，那麼政府職能轉變就應該以削權為根本，管得越少越好。但黨的十八屆三中全會確立的全面深化經濟改革的總目標卻是「發揮市場在資源配置中的決定性作用和更好的政府作用」，那麼如何理解「更好的政府作用」？究竟是更多權力還是更好權力才是更好的政府作用？

這樣兩個實踐中的問題，歸根結底是在理論上模糊了行政任務、職能和權力這三個概念的法教義學區別。

從行政法教義學的角度看，行政任務來自憲法上的「國家任務」這樣一個上位概念，例如現行憲法規定國家的根本任務是，沿著中國特色社會主義道路，集中力量進行社會主義現代化建設。而國家任務的完成需要通過憲法秩序分配給不同的國家機關，國家機關就是國家在法律上人格的具體承擔者，也具體承擔不同的國家任務。按照一般國家法學的原理，國家機構為完成國家任務需要在內部空間分為不同的功能區域， 在這些區域裡建立起具體人和物的結合，也就構成了職位，完成同一功能的職位按照一定秩序構成的整體，被分配到特定國家權力，並通過一定機製程序來行使權力，體現整體的國家意志，這就形成了一個國家機構。由此，國家機構包括功能、職位、具體權能和意志四個法律上的構成要件。

由此，為完成某種國家任務，國家機構必須具備不同的功能，在法學上也就是由具體法律所明定的職能，而充分實現和行使這項職能則需要配置具體的權力（權責）。可見，在邏輯上，職能決定權力，首先是行政機關需要完成何種任務而具備特定功能，然後再根據充分發揮功能的要求配備充分而符合法律的權力。這個原理在彭真同志關於現行憲法修改的說明中說得很清楚：「使國家機關能夠更有效地領導和組織社會主義建設事業」是我國國家機構設置的一項基本原則。

在我國憲法文本中，職能和權力這兩個法律概念實際上被統一用「職權」來表達。例如國務院作為最高國家權力的執行機關，就為了完成國家的行政任務而需要承擔憲法規定的職權（第89條），地方各級人民政府也需要在本行政區劃內完成憲法規定的地方行政管理職權（第107條），通觀這兩條，我們可以發現從解釋的角度，憲法上的「行政職權」可以分為「管理對象、領域意義上的職權」和「行使方式、手段意義上的職權」兩個含義，例如憲法第89條規定的　(六)領導和管理經濟工作和城鄉建設;　(七)領導和管理教育、科學、文化、衛生、體育和計劃生育工作;(八)領導和管理民政、公安、司法行政和監察等工作等，就是有關管理對象和領域意義上的職權，實際上也就是國務院為完成行政任務而需要具體發揮功能或作用的領域，也就是有關「職能」的表述；而　(一)根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令;　(二)向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會提出議案;這兩項則是有關手段和方式意義上的職權，也就是「權力」，即國務院有權…的意思。

由此職能更多有關領域，權力則更多有關完成職能而採取的手段。例如，市場監管是政府的一項功能領域，在這個領域中動用行政處罰、行政許可、行政強制則是具體的權力。既然是職能決定權力，那麼我們當然就不能籠統說政府機構改革和職能轉型就是人員規模上的增減，它在本質上應該是充分履行職能的基礎上考慮適當的政府規模；也不能簡單講政府職能轉型就是權力減縮或建立權力清單，關鍵要看某項權力是為了完成何種功能，這項功能是否是政府必須的，如果政府必須有這項功能，則必須配置相應的權力，政府越是亟需甚至壟斷這項功能，則相應的權力在力度和強度還必須確保功能可以有效發揮。

由此，在權力清單和責任清單建立前，其實我們應該先建立一個政府部門的職能清單和任務清單，先要釐清究竟有哪些法定任務，然後再根據完成這項任務的需要動態核定權力清單和責任清單。

由此，政府職能轉型本質上就是一個結構優化的問題，無關乎規模與體量，它應該取決於兩個變量：第一，市場與社會對於完成某項行政任務的貢獻率；第二，該項行政任務在提升政府治理績效中的貢獻率。也就是說，如果是市場和社會對於完成某項行政任務基本上素手無策，而該項行政任務又非常重要，對於提升政府治理水平有重要意義，則強化相應政府職能，配置強度更大的權力（未必是強制力更大）就具有合理性，例如在環境保護、食品安全等領域，事關習總書記所言的「底線思維」，容不得半點差池，且市場社會本身調節能力有限，那麼配置比較強的權力，包括事前許可和各種強制性措施（例如處罰與強制），則並非有違政府職能轉型的基本要求。

因此，職能和權力不能機械理解為「放還是管」、「大還是小」，必須在不同變量之間進行比較和組合，跳出簡單的」量化思維」，走向更加辯證、準確的「結構優化思維」。

（二）政府職能在結構上的雙重優化

政府職能首先要優化外部結構，也就是最合理劃清完成某項行政任務過程中與市場和社會的邊界。這歸根結底需要確定政府、市場與社會在某項行政任務完成上的貢獻關係。正如2014年5月26日，習近平總書記在黨的十八屆中央政治局第十五次集體學習時的講話時精闢指出：「各級政府一定要嚴格依法行政，切實履行職責，該管的事一定要管好、管到位，該放的權一定要放足、放到位，堅決克服政府職能錯位、越位、缺位現象。」

一般從行政法學的學理上來說，「放管之間」具體有這樣一些衡量標準：

第一，行政任務的性質。一般說來，某項行政任務的主權屬性或高權越強，就越應該由政府來一力承擔，德國《基本法》第33條即規定「高權行政，原則上應作為持續之任務交由公法上勤務及忠誠關係之公務員為之」，在德國行政法上這被理解為是一種「高權行政之功能保留」，行政法教義學由此發展出一些具體的標準：1，持續性的高權行政不得委託給公民行使。2，例外和暫時的高權行政事務可以委託給公民。3，這種例外和暫時的正當性必須結合任務數量(數量標準)和公民行使的實質理由(質量標準)。相反，若該任務本身具有較強的市場屬性或公共屬性，並非涉及到由憲法或法律規定的明確由政府公務人員來完成，則可以藉助市場或社會完成，或協同完成。又如，若某項任務在本質上就是市場或社會問題的反映，是市場或社會規律沒有充分發揮的產物，則這個時候交給市場與社會完成也沒有問題。

第二，行政任務需要動用的公共成本。財力匱乏是現代政府的普遍狀況，這也是民主制必然發揮制約政府財政規模的反應。所以，如果一項行政任務需要動用高昂的公共成本，包括時間效率人員等，則可以考慮將該任務設定為非政府職能，而交由市場或社會來完成，或引入PPP等技術手段，通過功能民營化來協同完成。

第三，行政任務的專業性和技術性。某項行政任務是否應該成為政府的職能，還應該看完成該項任務是否需要較強的專業性和技術性，而這種專業和技術政府及有關部門是否具備。例如在資格認證、標準評價等領域，行業組織與協會等力量往往能夠更好地進行鑑別和認證，這種任務的完成就應該逐步從政府職能中剝離，交給成熟的社會組織，通過行業共同體來完成。

第四，政府完成這項任務的工具箱。政府完成一項行政任務應該在工具箱裡具備充分的政策和執法工具。善於通過設計組合拳完成行政任務。如果某項任務政府完成的手段單一，甚至僅僅局限在處罰等剛性手段上，就應該考慮市場或社會本身的機制，例如市場的價格機制，社會形成的信用機制等等，來更好完成行政任務。

第五，完成特定行政任務的其他風險。例如，一項行政任務的完成必須要有高度的社會共識，也就是黨的十九大報告提到的政府公信力與執行力，需要進行風險評估，防止出現其他不良反應乃至群體性事件，因此政府就必須衡量確定這項職能，由政府自身來完成這項任務是否會引起相應的不良反應，做好評估。

當一項行政任務經過上述評估，通過法律或政策確定為政府職能後， 則還需要進行內部結構的優化，也就是為充分發揮該職能，需要優化職能-權力-程序之間的結構。我們也可以提出如下基本規律：

第一，「職能與權力相匹配」。其要注意權力的總量配置和邊界劃分必須建立在事實評估的基礎上，在形成權力清單的過程中要進行充分的調研和論證，並進行動態調整，在這個過程中尤其要避免剛性的事前監管手段和處罰手段的盲目使用，要將激勵與約束，剛性與柔性，事前與事中事後結合起來，善於用組合拳來設計權力，防止絕對化思維。例如在2015年新修訂的《食品安全法》中，立法者就突破了一味「治亂世用重典」的思維習慣，將處罰與激勵結合在一起，既規定了嚴密的民事、刑事、行政責任，也規定了懲罰性賠償、行政獎勵等激勵性手段。即便在處罰中，也突破了以財產罰為單一手段的窠臼，將財產罰、聲譽罰、行為罰、資格罰四種手段妥善結合。

第二「權力與行使程序相匹配」。權力的行使必須在一定程序上，權力配置合理，但如果權力運行的程序設計不合理，也會出現不能有效履行職能的情況。例如，在宏觀調控職能中，很多地方的政府或部門制定產業政策、調整產業結構能力不足，規劃不穩定的問題，關鍵出路在於引入多種程序設計，要注重專家論證，要有政策和規劃的預評估與實施中的動態評估機制，對於政策調整和規劃變更一定要有充分理由，兼顧現實利益保障。尤其是要充分發揮社會治理本身的力量，建立公眾切實參與行政的程序。例如，在城市管理領域，江蘇南京市制定的《南京市城市治理條例》， 建立城市治理委員會，主任委員由市長擔任，一半委員是相關委辦局公務員，一半委員是普通市民，共同制定城市治理規則，共同發現和監督城市治理中的問題。又如，在食品安全領域，廣東佛山推行的「民安隊」模式，食藥部門開發一款統一的食品安全舉報投訴APP,每一個市民可以在生活中發現食品安全事故或事件情況下在線投訴舉報，並在線隨時了解事件處理情況。實現社會協同治理是政府充分履職的重要前提。

依法全面履行政府職能的關鍵就在於「任務與職能相匹配「（外部結構優化）和」職能與權力相匹配「、」權力與運行相配「（內部結構優化）這樣三重匹配，而中國政府職能轉變中的問題歸根結底都是結構失衡或匹配不力的在具體領域和微觀場域的反映，由此我們就建立起了分析具體問題的一般理論框架，作為我們檢討具體職能的根本理論出發點。

三、依法全面履行政府職能的挑戰及應對

（一）宏觀調控：政府如何「精準掌舵」

1.傳統划槳型政府的終結

如前所述，傳統計劃經濟體制下，政府職能大量集中在微觀經濟職能，這在根本上是外部結構失衡，微觀經濟職能應該交給市場，通過價格機制來執行，划槳型政府導致市場和社會失去活力，政府通過既做裁判員又做運動員與民爭利甚至引發腐敗。正如習近平總書記所說「完善宏觀調控，提高政府的效率和水平」，政府經濟職能轉型也從微觀管理向經濟監管轉型，繼而從經濟監管進一步轉型為宏觀調控。

政府宏觀調控的職能具體表現為：健全發展規劃、投資管理、財政稅收、金融等方面法律制度，加強發展戰略、規劃、政策、標準等制定和實施。切實轉變政府投資管理職能，確立企業投資主體地位，制定並公開企業投資項目核准目錄清單。完善主要由市場決定價格的機制，大幅縮減政府定價種類和項目，制定並公布政府定價目錄，全面放開競爭性領域商品和服務價格。我們可以進一步概括為（一）加強經濟制度建設，降低企業制度性成本，為好的營商環境提供法治保障；（二）加強戰略、規劃、政策、標準等軟法建設；（三）改變政府的投資結構，完善動態的市場負面清單；（四）政府確保充分競爭與市場定價。

2. 掌舵型政府的新難題

然而，掌舵型政府在中國也面臨新難題，用阿馬蒂亞.森的觀點來說，掌舵型政府需要有很強的建構理性，能夠學會後果評價， 而且制定政策、規劃要善於向社會學習，要能夠精準地為產業布局、結構升級制定合理、有效且符合憲法與法律的政策。這些都構成對中國的挑戰：

第一，中國掌舵型政府下相關職能部門對於立足區情形成合理產業結構布局和規劃的能力不足。調控過程中不能綜合考慮產業能力與營商環境，作出的規劃和布局或者超前，或者落後。例如，在房地產業格局中，很多地方政府不仔細分析房地產與當地土地供給、規劃設計、人口規模、消費水平的綜合關係，一味招商引資、上項目，最後產生大量金融風險和社會風險，造成大量閒置、爛尾樓盤，反而影響地方經濟與社會穩定。

第二，政府調控與規劃設計中 「一張藍圖繪不到底」，產業分布規劃不穩定。在宏觀調控過程中，政府不注意保護投資者或其他市場主體的信賴利益，違背比例原則和平等原則，頻繁出現朝令夕改、地區封鎖與保護的規劃與政策，極大損害了政府公信力與執行力。

第三，政府產業結構調整能力不能滿足市場需要，產業禁止或退出政策制定不夠合理、穩定。很多地方政府在制定負面清單的時候不注意正當程序，也沒有有效調研，無法找准市場興奮點和痛點，無法合理優化產業結構。

3.精準掌舵的基本要求

宏觀調控重在精準、合法。為此，中國政府在轉變職能的時候首先要提高調控的理性程度，這一個方面需要加強向市場學習、向社會學習，從實際出發制定規劃、政策等；另一方面必須嚴格保護信賴利益，防止規劃重大變更對市場主體的傷害。其次，要嚴格執行規劃、標準。有關調控手段或產業政策的制定、決策、執行程序不規範是導致調控失準的重要原因。第三，要防止部門利益和地方利益，充分吸收社會利害相關人、行業協會組織等加入到規劃、標準等制定、執行、評估等各個環節中來，建立起以參與為中心的正當程序。最後，政府還必須學會後果評價，任何一個政策只有在所有人都認為會從中受益的情況下才能得到最大化支持， 因此，政策與規劃要事先評估和判斷哪些群體或階層會受益，哪些群體或階層會受損，並做好必要的補償、轉移支付、安置等工作，尤其在制定產業禁入清單和淘汰相關產業的時候，需要注意後果評價，防止社會風險發生，從而為政策和規劃的有效執行創造最佳的制度條件。

（二）市場監管：政府如何有效監管？

1.全能政府、規制政府與市場經濟

政府市場監管的職能轉型歸根結底就是要從全能政府轉向規制政府，以適應市場經濟的要求，政府與市場的界限厘定在最合理的地方。所謂全能政府和規制政府的區分，在行政法學上一般主要有如下方面：

第一，法律基礎不同。規制國家是立憲主義立場下的產物，從憲法框架下取得正當性，本質上是政府根據憲法義務所體現的「負責任性」與回應性。規制是在憲法授權下追求政府對於自然資源在經濟社會活動中產生風險與問題的持續性控制，是履行憲法規定的保護義務的要求。全能國家則是一種簡單地對資源的中央壟斷與控制，它最終容易滑向寡頭體制，也就是由少數人結成上層分利同盟對社會多數人進行剝削和控制。

第二，社會基礎不同。規制往往建立在市場經濟的前提之下。在這種條件下，政府與市場有著清晰的邊界。全能國家則完全建立在反市場經濟或者被操縱的市場經濟基礎之上。自然資源要麼不能進入市場成為產品，要麼不能通過市場來調節和反映產品的真實價格。

第三，手段形式不同。規制主要通過法律和經濟手段進行。例如信息披露、價格控制、國有化、標準制定、行政許可等。全能國家往往憑藉的是簡單的行政命令甚至個人意志而不是普遍化的、具有工具理性和程序保障的法律。

2.市場監管的中國意涵

在中國的語境里，市場監管下的規制國家主要體現為：

第一，大刀闊斧進行行政審批體制改革。全面清理行政審批事項，全部取消非行政許可審批事項。最大程度減少對生產經營活動的許可，最大限度縮小投資項目審批、核准的範圍，最大幅度減少對各類機構及其活動的認定。取消不符合行政許可法規定的資質資格准入許可，研究建立國家職業資格目錄清單管理制度。直接面向基層、量大面廣、由地方實施更方便有效的行政審批事項，一律下放地方和基層管理。加大取消和下放束縛企業生產經營、影響群眾就業創業行政許可事項的力度，做好已取消和下放行政審批事項的落實和銜接，鼓勵大眾創業、萬眾創新。嚴格控制新設行政許可，加強合法性、必要性、合理性審查論證。

第二，提高服務效率。對保留的行政審批事項，探索目錄化、編碼化管理，全面推行一個窗口辦理、並聯辦理、限時辦理、規範辦理、透明辦理、網上辦理，提高行政效能，激發社會活力。加快投資項目在線審批監管平台建設，實施在線監測並向社會公開，2015年實現部門間的橫向聯通及中央和地方的縱向貫通。加快推進相對集中行政許可權工作，支持地方開展相對集中行政許可權改革試點。深化商事制度改革，繼續清理工商登記前置審批，加快工商登記後置審批改革。進一步推進工商註冊登記制度便利化，2015年年底前實現工商營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證「三證合一」、「一照一碼」。推行電子營業執照和全程電子化登記，實行「一址多照」和「一照多址」。加強事中事後監管，創新市場監管方式，完善市場監管體系，建立透明、規範、高效的投資項目縱橫聯動、協同監管機制，實行綜合監管，推廣隨機抽查，探索「智能」監管。

第三，提高公平的市場環境。清理、廢除妨礙全國統一市場和公平競爭的各種規定和做法，破除部門保護、地區封鎖和行業壟斷。全面清理規範行政審批中介服務，對保留的行政審批中介服務實行清單管理並向社會公布，堅決整治「紅頂中介」，切斷行政機關與中介服務機構之間的利益鏈，推進中介服務行業公平競爭。

第四， 加強社會信用體系建設，建立健全全國統一的社會信用代碼制度和信用信息共享交換平台，推進企業信用信息公示「全國一張網」建設，依法保護企業和個人信息安全。完善外資管理法律法規，保持外資政策穩定、透明、可預期。健全對外投資促進位度和服務體系，支持企業擴大對外投資，推動裝備、技術、標準、服務走出去。

3. 仍然不清晰的未來：防止從監管的政府變為攫取的政府

儘管中國政府在有效監管方面做了上述努力，但實踐和理論中反應出來的問題仍然不容忽視，歸根結底是要防止政府藉助監管的權力從中立、公益的政府滑向攫取的政府，從而需要我們嚴格配置監管權力，防止職能與權力的不匹配，完善權力與運行程序的匹配度。具體變現為：

第一，有的政府部門將「簡政放權」僅僅理解為減少政府行政審批事項的數量，不注重在這個過程中優化產業結構，提高服務質量。如前所述，簡政放權不是簡單的數量增減，必須優化結構，讓最恰當的權力匹配最理想的職能，在這個過程中以服務為導向行使權力。

第二，有的政府部門不注重從政府監管的規律出發，哪些事項能放，哪些事項不能放，缺乏明確標準，甚至導致推諉與不作為。

第三，有的政府部門不注重「放管結合」，放給市場和社會的事項與職能，缺乏有效承接，市場和社會缺乏相應承接載體和能力，這在本質上就是職能外部結構缺乏優化的表現，市場與社會並沒有建立起完成監管任務相匹配的制度和機制。

第四，有的政府部門「重事前審批，輕事中事後監管」，將審批作為行使職權的關鍵，缺乏全程監管和風險控制意識，導致不規範的市場行為屢屢發生；這同樣表現為職能與權力內在不匹配。

第五，有的政府部門在服務過程中，對於依法應該辦理的手續久拖不辦，「吃拿卡要」，百般刁難的現象仍有發生。這是權力行使異化，政府監管蛻變為攫取型政府的典型，也是一種直接的腐敗行為。

第六，尤為重要的是，存在普遍的監管體制不順暢，監管權力執法邊界不清晰的問題。

既包括權力整體歸屬不明確，也包括某一個具體的權力環節存在模糊的地方。例如，某地政府通過梳理權力清單發現，對於無准運證件運輸垃圾、渣土、砂石、土方、灰漿等流體、散裝貨物，運輸上述物品不符合要求，泄露遺撒、運輸車輛車輪帶泥行使，無證照經營出租汽車（含旅遊汽車）等違法行為，雖然賦予了區城管局執法的權力，但沒有賦予其攔車的權力，導致上述執法行為存在事實上的困難。同時還有一些人民群眾反映強烈的生活問題也反映出部門權力邊界不清，例如河道邊燒烤的整治，環保部門和城管部門就存在權限爭議。

此外，執法協調機制也不健全。在聯合執法、執法公務協助等方面都缺乏有效制度協調。例如，很多執法部門在日常執法中都需要聯合執法才能確保執法效率，但缺乏有效聯合執法的程序設計和制度保障，且執法主體不確定，處罰權限不明確。例如某地政府在梳理監管權力的時候發現，在查處非法釣魚、游泳、河道燒烤等違反區政府通告的行為時，水務管理部門

只有檢查權沒有執法權，只能配合城管等部門對違法行為進行勸阻，不能夠有效地處理此類案件。另一方面，執法公務協助也缺乏制度保障。很多時候執法部門都需要公安機關的執法公務協助，，比如食藥部門、環境監察部門、工商部門、城管部門，在執法過程中需要公安機關對相關違法人員採取強制措施或展開相關的搜查活動，公安機關在什麼程序環節介入，介入過程中能否以自己的名義獨立行使職權，由於介入產生的費用，引起的爭議，這些相應責任由誰承擔，也都缺乏制度設計，從而容易誘發公務協助的不作為或出現機關之間的爭議，影響執法效率。

攫取型政府就體現為監管時的部門本位主義，導致監管執法爭權諉責。任務清單和權力清單在厘定的過程中存在比較嚴重的部門本位，自己想用什麼權就想方設法把這個權力歸入自己的名下；另一方面，也是因為缺乏溝通機制，部門之間就相應的行政任務和配套權力沒有進行詳細地溝通、協商，造成信息不對稱，在執法中才發現衝突或空白。要解決監管體制中的權力異化問題，從優化職能與權力匹配的結構角度而言，在行政法教義學上可以建立起 「權力配置就近原則」、「權力配置專業原則」和「權力配置經濟原則」三項具體原則。

「權力配置就近原則」要求應該讓職能與執法對象最接近的機關來行使執法權，例如，北京市《控煙條例》就明確，由第一時間裡能夠制止或處罰相關違法行為的行政機關來行使執法權；「權力配置專業原則」要求由最具有調查優勢與判斷優勢的行政機關來行使執法權。維護行政管理秩序具有高度的專業性，例如涉及環境污染的領域，即便多個部門都有管轄可能，但配置給環境管理部門享有執法權是最符合專業要求的，因為它最具備搜集證據和判斷違法事實的能力，可以借鑑《食品安全法》的體制，在專業性較強的執法領域，明確最具有類似專業知識的機關來行使執法權，其他相關部門予以配合或協調；「權力配置經濟原則」要求執法權的配置應該儘量節省公共成本，無須增加新的編制、預算，讓最有現實基礎的行政機構行使相應的執法權。

（三）社會治理：如何實現共治？

1.規制國家的再造：從規制（regulation）到合作規制(cooperative-regulation)

20世紀以來興起的規制國家模式強調在尊重市場的情況下，為克服市場與社會的失靈，政府可以運用干預手段來防止負的外部性。從80年代開始，政府單方面的規制手段也越來越暴露出成本過高，規制手段簡單，與社會信息存在嚴重不對稱，反應滯後等弊病。從而在公共管理和行政法學領域，所謂的合作規制模式開始興起。合作規制強調政府與社會互相協作，互相溝通，共同為了一個規制的目標而採取合作的手段克服相應的規制危機。例如，

在食品安全領域，歐美相當多的國家都強調合作規制的運用，政府充分利用有效激勵的措施和手段，讓社會承擔起諸如舉報、曝光、私人之間通過合同互相懲罰等一系列任務，共同完成食品安全的監管。尤其是在風險交流的領域，合作規制更是發揮了食品安全治理任何一個單方面主體所不能起到的作用，食品安全風險在合作的框架里更加透明、及時的予以發現並能被有效評估。

2.行政方式的民主化浪潮：從高權行政到「私人對行政的參與」

社會共治的第二個法理基礎在於行政方式的民主化浪潮，也意味著行政合法性模式的重新調整。發端於19世紀的行政行為合法性模式主要是一種高權行政下的「傳送帶」模式。也就是行政行為之合法是因為其嚴格傳遞了立法者的意志，而立法者的意志有民主合法性作為基礎，由此行政行為取得合法性，其單方意志性和公定力效果也被稱為是一種高權行政。然而，同樣是在20世紀中葉以來，隨著英美國家正當程序引發的權利革命和大陸法系國家行政程序法治化進程，越來越多的制度設計強調行政合法性應該建立在私人對行政的民主參與基礎之上。行政行為並不能僅僅憑藉立法者的選舉民主就獲得正當，一個政府監管行為如果沒有公民的有效參與，不能在行政決策和管理中充分體現出利害關係人的相關訴求與主張，則同樣也會引發所謂的合法性危機。食品安全監管中的社會共治正是這樣一種合法性模式轉變的反應，它對應的是現代社會參與民主的浪潮，公民只有在行政參與中才能認可行政的監管行為。

3.社會治理的中國語境：背景與表現

社會治理的本質是一種共治，這既有前述法理的支撐，也有獨特的中國背景和表現，它不是一項偶然、孤立的法律原則，而由中國社會和政府轉型的內在邏輯轉型所決定，也必然會對中國政府治理具有重要意義：

（1）共治重塑有限政府

社會共治實際上就是重新劃定政府邊界，強化有限征政府的制度設計。通過立法賦予公民、社會組織等知情權、參與權約束政府權力，所以實際上這個過程也就是在政府、社會與個人之見重新劃定了任務和權力的邊界，尤其是明確了政府權力清單，讓社會和公民個人分享了更多的國家權力，我們也可以說這是一個「國家權力社會化的過程」，也是以政府為代表的國家權力自我限制、自我約束的過程。

（2）共治重塑掌舵型政府

社會共治原則在中國明確下來還有一個非常重要的因素，就是節省政府在社會治理中的公共成本。地方財政汲取能力在1994年分稅制改革之後普遍不足，但又承擔了較為繁重的公共治理和公共服務任務，因此引入社會共治就成為必然選擇。以食品安全治理為例，從實際情況來看，目前中國大約有27萬食品生產者，811萬食品經營者和263萬餐飲服務提供者，還有大量小商小販由於不需要執照而無法精確統計其數量。因此中國食品監管部門面對的是一個數以千萬計的龐大監管對象，這需要大量的人、財、物投入。若果政府仍然堅持一種傳統的划槳型政府，將一切具體的監管任務都集於一身，勢必難以承受這種公共開支。由此，中國政府必須從划槳型向掌舵型轉變，強調宏觀管理與微觀執法相結合，充分發揮社會本身的監管潛力，共同制定規則、防範風險、實施制裁。例如新法規定的食品檢測機構社會化就是一個典型表現。政府將一部分檢測的行政確認權力交給社會第三方組織來執行，既有效節省了政府的成本，也充分發揮了社會組織的專業技術優勢，正是一舉兩得的體現。

（3）共治重塑智慧政府

社會共治在今天中國社會還面臨著信息技術和平台經濟等新業態的社會土壤。因此，共治可以進一步促進信息在政府與社會之間的溝通、交流，從而在標準制定、風險預防等方面有更多的優勢；它也迫使政府必須學會更加智慧的治理方式，要與社會合作，更廣泛利用大數據、雲計算，學會利用平台經濟自身的特點來對新業態加以調控，打造一個智慧政府。

（4）共治重塑責任政府

社會共治在中國語境中最後一個重要意義就在於它實際上將起到倒逼政府監管中改善懶政惰政的行為。因為社會共治賦予了社會主體更多的積極性和主動性，也就必然要求政府要有更多的積極回應性和配合性，例如新的法律規定的舉報、信息溝通、傳媒監督等都將倒逼政府監管部門面對公眾訴求或特定利害關係人的請求，更加積極有為履行監管職能，實現實現「回應型的責任政府」。

在中國，社會治理的具體內涵是指，加強社會治理法律、體制機制、能力、人才隊伍和信息化建設，提高社會治理科學化和法治化水平。完善社會組織登記管理制度。適合由社會組織提供的公共服務和解決的事項，交由社會組織承擔。支持和發展社會工作服務機構和志願服務組織。規範和引導網絡社團社群健康發展，加強監督管理。深入推進社會治安綜合治理，健全落實領導責任制。完善立體化社會治安防控體系，有效防範管控影響社會安定的問題，保護人民生命財產安全。提高公共突發事件防範處置和防災救災減災能力。全方位強化安全生產，全過程保障食品藥品安全。推進社會自治，發揮市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等社會規範在社會治理中的積極作用。

4. 社會治理的困境及克服

儘管中國政府以共治為核心理念，充分動員社會和組織，協同治理社會秩序，實現公共安全，但仍然存在著一些基本困境：

第一，網格化社會治理、化解矛盾的效果不明顯

網格化社會治理仍然缺乏實效，表現在：1、很多機制沒有充分發揮作用，例如相關部門對社會矛盾介入的速度反應能力不強，對於需要處理的社會糾紛、訴求具體由哪個部門、哪個網格員承接存在銜接不暢通的地方；2、標準化建設沒有完全落地。雖然網格管理與服務建立了標準，但標準形成本身缺乏有效的社會參與，更多是政府部門單方面制定的結果，缺乏社會基礎。同時，標準的層層落地也需要切實制度保障。

造成上述情況的原因，一方面在於部分政府部門在觀念意識上存在形式主義，認為只要有網格化的概念，有相應制度就算實現了網格化治理，忽視制度實際運轉，尤其是忽視政府部門聯動配合的重要意義；另一方面，政府部門協作機制沒有建立起來，無法縫製一張真正的無縫之網，容易出現漏網之事，沒有托底部門予以保障。

第二，社會自身力量化解糾紛的能力不足，共治實效不佳。

很多社會矛盾化解領域仍然是靠政府及部門自身力量來解決，政府壓力過大，有的地方不堪重負，社會主體參與糾紛解決的動力不足，熱情不高。利用鄉規民約、交易習慣、傳統風俗等社會規則化解矛盾的渠道不暢通，利用社會群眾自身的組織來化解矛盾的空間不大。尤其在社會信用體制建設方面，利用社會本身的評價功能來提高社會治理水平，通過誠信黑名單等制度設計來規範社會成員的行為，仍然存在較大的完善空間。

造成這個問題的主要原因在於社會組織和社會規範缺乏足夠生存空間，政府及部門很多時候仍然停留在大包大攬的管理理念之上，不了解治理的真正含義在於充分實現多元力量的協同共治。

未來中國政府職能進一步轉型，充分釋放社會治理中社會本身的紅利，還尤其需要提高相關治理能力：

首先，要努力增強網格化治理的實際效果。1.增強網格化治理的反應能力，提高問題反應和解決的靈敏度，促進相關機關的協作能力。例如，雲南保山市的化解矛盾平台建設有比較好的做法，通過開發APP，在出現矛盾的時候，由當事人在APP上按相關部門進行尋呼，擴散相關矛盾信息，接受尋呼的相關職能部門互相配合，迅速反應，其他部門做到充分配合支援。2.網格化公開透明程度要提升。網格中的職能部門、具體權限、專職網格管理人員相關信息必須公開、準確。

其次，提升社會自身化解矛盾的能力。充分提倡社會共治的理念，鼓勵利用村規民約、交易習慣、行業章程等「軟法」進行綜合治理，可以借鑑福建等地經驗，大力發展民間調解機制與懲戒機制，例如，在泉州、漳州等地，對於食品安全實行行業內部懲罰機制，以村為單位，茶農與企業簽訂收購協議，一戶茶葉出現質量安全，則企業與所有茶農解除協議；對於違反茶葉安全生產標準的茶農，由其他農戶對其收取違約金以制裁。

（四）公共服務：如何克服「權力配置非均衡性」與「供給非均等性」難題？

1.政府公共服務職能的基礎：人民中心論

根據《法治政府建設綱要2015-2020》的要求，政府公共服務職能主要表現為：著力促進教育、衛生、文化等社會事業健康發展，強化政府促進就業、調節收入分配和完善社會保障職能，加快形成政府主導、覆蓋城鄉、可持續的基本公共服務體系，實現基本公共服務標準化、均等化、法定化。建立健全政府購買公共服務制度，公開政府購買公共服務目錄，加強政府購買公共服務質量監管。推進公共服務提供主體和提供方式多元化，凡屬事務性管理服務，原則上都要引入競爭機制向社會購買；確需政府參與的，實行政府和社會資本合作模式。

可以說，公共服務職能的確立是建立給付行政、福利行政的根本前提，也是服務型政府在中國確立的標誌，更進一步標誌著中國政府維護公平正義的中立型角色日益鮮明。它有著習近平新時代中國特色社會主義思想的深厚根基，那就是堅持「以人民為中心」的治國基本方略，習近平總書記在第一次當選為中共中央總書記與中外記者見面的時候就表達了這個核心思想：「人民群眾對美好生活的嚮往就是我們奮鬥的目標」，新時代主要矛盾同樣表現為人民群眾對美好生活的需要與不平衡不充分的發展之間的矛盾。

黨的十九大報告提出堅持以人民為中心的治國基本方略，「人民是歷史的創造者，是決定黨和國家前途命運的根本力量。必須堅持人民主體地位，堅持立黨為公、執政為民，踐行全心全意為人民服務的根本宗旨，把黨的群眾路線貫徹到治國理政全部活動之中，把人民對美好生活的嚮往作為奮鬥目標，依靠人民創造歷史偉業。」由此，政府公共服務的職能也就是不斷滿足人民群眾美好生活需要，體現黨的群眾路線，落實以人民利益為奮鬥目標，以人民評判為根本標準的人民中心論重要要求，儘管各國政府都會強調公共服務，但中國與建立在選舉民主基礎上的西方績效合法性政府追求有根本的不同。

2.公共服務的難題之一：「權力配置非均衡性」

然而，正如學者觀察到的「中國政府提供公共服務的能力仍然有待提高」。「公眾抱怨最多的是基礎設施服務匱乏，包括電信服務、郵政服務、電力供應、公共運輸以及燃氣供應等。這些中國特色的問題，反映處中國廣大人民群眾在生活水平不斷提高的同時，對基礎設施以及公共服務提出了更高的要求。」 黨的十九大報告也嚴正以待：「民生領域還有不少短板，脫貧攻堅任務艱巨，城鄉區域發展和收入分配差距依然較大，群眾在就業、教育、醫療、居住、養老等方面面臨不少難題；社會文明水平尚需提高」。從學理的角度上觀察，公共服務績效仍然有待提高的一個原因就是中國式的權力配置非均衡性。

這種非均衡性可以表現為縱向與橫向兩個方面。縱向表現為中央與地方之間在事權財權配置上的非均衡性。長期以來，根據現行憲法第3條第4款規定「中央與地方的關係，遵循中央統一領導，充分發揮地方積極性、主動性的原則」，中央政府更多是宏觀制定政策、規劃與標準，並不實際進行大規模執法和服務，「地方政府負總責」成為相當明顯的現象。地方政府承擔了大量公共服務的職能，從省、市、縣、鄉（街道）一層層分解這些任務與職能，具有相當的工作強度與繁難程度，中央事權與地方事權並沒有在法律層面明確範圍。哪些公共任務屬於中央事權，哪些屬於地方事權，哪些是共同事權，由於沒有法律規定，地方政府負總責有的方面甚至成為地方政府負全責。

另一方面，自1994年分稅制改革之後，中央政府財政汲取能力迅速增強，地方政府則只能依靠一般支付和專項支付的轉移支付制度來獲得行使事權的財政保障，在轉移支付的過程中也出現從省到縣鄉的財源逐級減少的現象，於是跑部錢進、為公共利益而腐敗在地方競標賽體制下變得越來越嚴重， 也誘發了對當代中國公共服務影響深遠的土地財政。

這種事權與財權在中央與地方之間的嚴重不匹配必須通過制度改革、最終的法治化改革來克服。2018年1月27日國務院辦公廳發布的《基本公共服務領域中央與地方共同財政事權和支出責任劃分改革方案》正是最新的制度改良。該文件從五個方面明確了由中央與地方共同承擔財政支出的基本公共服務的制度框架：

第一，明確了基本公共服務領域中央與地方共同財政事權範圍。

按照之前的改革思路，中央與地方事權根據事權屬性分別明確為中央財政事權、地方財政事權或中央與地方共同財政事權三類，本次改革明確共同財政事權為八項，從而為中央和地方共同合理承擔相關公共支出提供了政策依據。

第二，制定基本公共服務保障國家基礎標準。

國家基礎標準由中央制定和調整，要保障人民群眾基本生活和發展需要，兼顧財力可能，並根據經濟社會發展逐步提高，所需資金按中央確定的支出責任分擔方式負擔。

第三，規範基本公共服務領域中央與地方共同財政事權的支出責任分擔方式。

根據地區經濟社會發展總體格局、各項基本公共服務的不同屬性以及財力實際狀況，基本公共服務領域中央與地方共同財政事權的支出責任主要實行中央與地方按比例分擔，並保持基本穩定。

第四，調整完善轉移支付制度。

在一般性轉移支付下設立共同財政事權分類分檔轉移支付，原則上將改革前一般性轉移支付和專項轉移支付安排的基本公共服務領域共同財政事權事項，統一納入共同財政事權分類分檔轉移支付，完整反映和切實履行中央承擔的基本公共服務領域共同財政事權的支出責任。

第五，推進省以下支出責任劃分改革。

中央財政要加強對省以下共同財政事權和支出責任劃分改革的指導。對地方承擔的基本公共服務領域共同財政事權的支出責任，省級政府要考慮本地區實際，根據各項基本公共服務事項的重要性、受益範圍和均等化程度等因素，結合省以下財政體制，合理劃分省以下各級政府的支出責任，加強省級統籌，適當增加和上移省級支出責任。

當然，從長遠來看，根據憲法精神制定《中央地方國家機構組織關係法》，通過法律明確相關權利義務責任，應該是治本之策。

3.公共服務的難題之二：「供給非均等性」

習近平總書記在2017年12月18日中央經濟工作會議上提出基本公共服務均等化是區域協調發展的三大目標之一，並提出：基本公共服務是最基本的民生需求，範圍包括公共教育、就業創業、社會保險、醫療衛生、社會服務、住房保障、文化體育、殘疾人服務等八個領域。基本公共服務均等化是指全體公民都能公平地獲得大致均等的基本公共服務。推進基本公共服務均等化是區域協調發展戰略的一項艱巨任務。目前，地區間的基本公共服務不均衡問題很突出。高中階段入學率、高等教育入學率，東西部差距還比較大。每萬人擁有的醫院床位數、每百萬人公共圖書館擁有量，儘管中西部超過東部地區，但質量和服務水平還比較低。東西部網際網路普及率差距還很明顯。

由此可見，目前中國公共服務面臨的第二個問題就是供給的非均等性。公共服務的標準化、均等化、法治化歸根結底是為了實現供給的均等化，落實憲法上的平等保護原則，克服新時代社會主要矛盾。

從行政法學而言，克服這個問題涉及到行政決策和行政執法兩個方面。從行政決策來說，必須進一步突破城鄉、區域、階層、戶籍等體制壁壘，在體制上落實平等保護，同時要儘快實現標準化和法治化，通過標準化促進基本水平面的平衡，並發揮強制效力，通過法治化建立起程序和問責機制。從行政執法而言，則需要各級政府在具體執行法律、政策的時候，準確行使裁量權，建立起裁量基準和行權手冊，理性、公平地提供公共服務。

（五）環境保護：如何有效進行風險管理？

1.環境保護的中國意涵

習近平總書記在十九大報告中指出：我們要建設的現代化是人與自然和諧共生的現代化，既要創造更多物質財富和精神財富以滿足人民日益增長的美好生活需要，也要提供更多優質生態產品以滿足人民日益增長的優美生態環境需要。必須堅持節約優先、保護優先、自然恢復為主的方針，形成節約資源和保護環境的空間格局、產業結構、生產方式、生活方式，還自然以寧靜、和諧、美麗。2018年憲法修正案也將「美麗中國」載入憲法序言，可以說當代中國政府面臨的最新的一項職能就是環境保護，這是中國政府從經濟管理職能向社會職能轉變最為深刻的體現，也體現了全新的發展觀、政績觀。所謂環境保護的政府職能主要是指：

加快建立和完善有效約束開發行為和促進綠色發展、循環發展、低碳發展的生態文明法律制度。深化資源型產品價格和稅費改革，實行資源有償使用制度和生態補償制度。改革生態環境保護管理體制，完善並嚴格實行環境信息公開制度、環境影響評價制度和污染物排放總量控制制度。健全生態環境保護責任追究制度和生態環境損害賠償制度。對領導幹部實行自然資源資產離任審計。

2.環境保護職能的理論基礎：風險管理

風險評估、風險交流和風險管理是風險社會學的基本要素，也是行政法學上討論環境保護的基本理論框架。對於政府來說，經過有效風險評估和風險交流，建立起風險管理制度並高效執行是治理環境的關鍵。風險管理的制度有很多，包括，第一，法律制度，以嚴格法律問責（處罰為中心）和事前監管（許可）為核心；第二，經濟制度，通過建立產權交易制度、使用付費、損害補償等制度來調節人利用環境資源的行為；第三，社會制度，建立以保險為中心的制度來分散風險，實現有效救濟。在當代環境法、能源法、科技法、食品法等風險行政研究的重點領域，堅持「預防原則」，落實風險點風險與控制（HACCP）體系成為基本共識。預防的本質在於對不確定性的處理，這正是「風險」具有開放性和因果關係不明確的必然體現。HACCP體系則要求根據比例原則，政府必須窮盡相關手段，仔細分析從源頭開始可能爆發風險的因素，並根據不同風險因素的性質（物理的、化學的、生物的、技術的等等）建立起標準和控制手段，並嚴格執行這個標準。

3.中國政府履行環境保護職能的關鍵：協同推進不同政策目標

對於中國政府來說，需要在環境保護、經濟發展與社會穩定之間找到妥善的政策平衡。首先需要克服唯經濟績效中心的發展觀，優化經濟結構，升級產業，不能為眼前政績而繼續走高耗能、高勞力、粗放式的低端經濟發展模式；其次，需要注重源頭治理，樹立預防原則，建立全程可追溯的環境污染問責體制；最後，需要將科技創新政策與環境保護政策緊密結合，通過提高生產生活的科技含量，實現環境資源的最佳利用。