前段時間拜讀了周光權老師的《刑法公開課》，該書緊密結合案例闡釋刑法學說，討論了很多司法實踐中的難題，行文風格也比較接地氣，用一句話形容就是"用下里巴人的語言，講陽春白雪的學問。"全書共十八講，內容豐富、知識點多，筆者僅結合印象最深的第十一講"援引法定刑的適用——馬樂'老鼠倉'案"談談刑法解釋存疑時是否適用存疑有利於被告人原則。
一、該書關於"馬樂'老鼠倉'案"援引法定刑的內容
該書援引"馬樂'老鼠倉'案"是為了講解刑法條文中的援引法定刑問題。該案中，馬樂觸犯的是《刑法》第一百八十條第四款規定的"利用未公開信息交易罪"。下面我們來觀察一下該條文的結構：
《刑法》第一百八十條：
【內幕交易、泄露內幕信息罪】證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
內幕信息、知情人員的範圍，依照法律、行政法規的規定確定。
【利用未公開信息交易罪】證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節嚴重的，依照第一款的規定處罰。
本案的爭議焦點在於，《刑法》第一百八十條第一款和第四款的關係，即援引法定刑的適用問題。
一審公訴機關深圳市檢察院認為，《刑法》第一百八十條第一款規定的內幕交易、泄露內幕信息罪存在"情節嚴重"和"情節特別嚴重"兩個量刑檔次。該條第四款規定，利用未公開信息交易情節嚴重的，依照第一款的規定處罰。從刑法設置上來說，同一法條的不同款項在處罰上應該有一個協調性，這種處罰的參照不可能只是部分參照，應該是全部參照。利用未公開信息交易罪與內幕交易罪、泄露內幕信息罪的違法與責任程度相當，法定刑也應該相當。該案中，馬樂的證券交易成交額為10.5億餘元，獲利1800餘萬元，應認定其犯罪"情節特別嚴重"。
本案辯護人認為，在對第一百八十條第四款是否包含了第一款中的"情節特別嚴重"情形存在爭議的情況下，應當作有利於被告人的解釋。也就是說，在事實認定沒有疑問，但法律適用上出現難以解決的疑問時，應當作出有利於被告人的選擇，應認定馬樂屬於"情節嚴重"。
一審法院深圳市中級法院認為，《刑法》第一百八十條第四款規定的是，利用未公開信息交易"情節嚴重的"依照第一款的規定處罰，因此，第四款並未對利用未公開信息交易罪規定"情節特別嚴重"的情形；因而根據《刑法》第一百八十條第一款的規定："情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金"，結合案件具體情況，判處馬樂有期徒刑三年，緩刑五年，並處罰金1884萬元。
一審判決後，深圳市檢察院以適用法律錯誤，量刑明顯不當為由提出抗訴，廣東省檢察院支持抗訴，廣東省高級法院經審理裁定駁回抗訴，維持原判。裁判生效後，廣東省檢察院認為生效裁判確有錯誤，提請最高檢察院按照審監程序抗訴，最高檢察院向最高法院提出了抗訴。最高法院最終作出再審終審判決，撤銷廣東省高級法院、深圳市中級法院判處馬樂有期徒刑三年，緩刑五年的裁定、判決，認定馬樂利用未公開信息交易犯罪"情節特別嚴重"，同時鑒於馬樂具有減輕處罰量刑情節，改判馬樂有期徒刑三年，並處罰金1913萬元。
對此，最高法院在再審判決中指出：《刑法》第一百八十條第四款雖然沒有明確表述"情節特別嚴重"，但是根據本罪設立的立法目的、法條文義及立法技術，可以認為其包含"情節特別嚴重的情形"和量刑檔次。法條沒有重複表述，不等同於法律沒有明確規定。《刑法》第一百八十條第四款援引法定刑的目的是為了避免法條文字的表述重複，並不屬於法律規定不明的情形。法律已有明確規定的情況下，應該適用該法律的規定，不屬於所謂的存疑情形。
該書在本講結尾說道：存疑有利於被告原則的射程是有限的，僅與事實認定有關，而與法律適用無關。換言之，如果司法機關在法定範圍內，想盡辦法也無法排除對關鍵事實的懷疑時，就應該作出有利於被告人的結論，禁止在刑事程序中運用沒有完全被證明的事實對被告人產生不利後果。這主要是因為證明案件事實是一個非常複雜的"回溯思考"過程，受人類認識活動的局限性，有時在法定時間內難以查清案件事實，這就會導致存疑。但為保障被告人的權利，偵查起訴機關在踐行調查活動時不能不受期限和手段限制，由此作出對被告人有利的認定。既然存疑時有利於被告原則只能適用於事實認定有疑問的場合，那麼，刑法解釋及適用就不能一味追求有利於被告。刑法解釋結論只要準確、合理，即便對被告人不利，也應該適用。
二、存疑有利於被告人原則適用範圍的理論觀察
為了進一步觀察存疑有利於被告原則的適用範圍，筆者收集了一些相關的文獻資料。從這些資料來看，事實存疑時有利於被告人基本沒有爭議，但刑法解釋存疑時能否有利於被告人則存在正反兩種看法。
（一）刑法解釋存疑時不適用存疑有利於被告人原則
張明楷等人認為，刑法解釋存疑時不適用存疑有利於被告人原則。下面是對持該觀點的學者們闡釋的理由的一些簡單梳理：
一是刑法上的疑問可以通過解釋來消除，當法律存在疑問時應該作出正確合理的解釋，而不是有利於被告人的解釋。對刑法的解釋應該遵循解釋規則，實現解釋目的。當使用不同的解釋方法得出不同的解釋結論時，最終起作用的應該是目的解釋，而不是有利於被告人，是否有利於實現法益保護的目的是終結刑法解釋的唯一標準。
二是法官自由裁量權決定了不能採用刑法解釋存疑有利於被告人這種"一刀切"的方法，將存疑有利於被告原則適用於刑法解釋將剝奪法官自由裁量權。面對刑法條文規定不明確的情況，法官應當根據法律目的、立法精神、司法素養及社會態勢等因素對刑法條文作出正確解釋並適用於案件，即使該解釋不利於被告，也應該適用。
三是從實踐來看，如果對刑法規範存疑只能作出有利於被告人的限制解釋，而不能作出不利於被告人的擴張解釋，則會異化出荒謬的結果。因為任何需要解釋的條文，基本都是法律規定的不清楚，如果只能作有利於被告人的解釋，法官基本都只能按照辯方的觀點來判決。
（二）刑法解釋存疑時適用存疑有利於被告人原則
時延安等人認為，刑法解釋存疑時適用存疑有利於被告人原則。下面是對持該觀點的學者們闡釋的理由的一些簡單梳理：
一是成文法以語言文字為載體，立法者的原意主要體現在法條的字面含義中，但語言文字作為一種符號，具有模糊性，其字面含義的界限有時並不清晰。如果我們對法律條文的含義存在疑問，那麼說明行為人在行為時也缺乏對行為性質和後果預見的可能性，如不適用存疑有利於被告人原則，讓其承擔責任，那麼就會導致行為人承擔沒有預見可能性的責任。
二是刑法的解釋不是萬能的，刑法適用中的疑問也不可能通過解釋來完全解決。因此，只要有憑解釋消除不了的刑法疑問，在刑法適用上就會並存著有利於被告和不利於被告兩種抉擇，這使得存疑有利於被告在刑法解釋上有適用的空間。
三是刑法解釋存疑有利於被告人並非是在適用法律中出現疑問即適用，而是在確定法條的所有可能的含義之後，如果運用刑法解釋方法分析法條與事實之間的對應關係後得出的結論仍然為複數，那麼才能根據存疑有利於被告原則，作出對被告人有利的結論。
餘論
培根在《論司法》中說過，法官的職責是適用法律、解釋法律。張明楷老師也在《刑法分則的解釋原理》中說過，作為解釋者，心中當永遠充滿正義，目光得不斷往返於規範與事實之間。惟此，才能實現刑法的正義性、安定性與合目的性。最高法院在馬樂案再審判決中也指出，法條沒有寫明並不等於法律有漏洞，只要能夠將有爭議的法法條文義進行合理解釋，並進行適用，就可以消除法條的疑問。因此作為司法者，更應該審慎對待存疑有利於被告人在刑法解釋領域的適用。