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作為招標經辦人，不管是否為國有資金投資建設項目，招標最忌諱的是被串通投標(通常稱為圍標)，本文詳細講述了投標人之間的橫向串標行為界定、主要類型、實施形式等。

內容提要：

一、投標人直接串通投標的界定

二、橫向串通的主要類型

三、中標預定人的決定方法

四、橫向串通的認定

以下是正文：

第一節 投標人之間串通投標的界定

一、串通投標的性質界定

投標人之間的串通投標，是指具有競爭關係的兩個或兩個以上的投標人惡意串通，在投標過程中達成協議或實施協同行為，相互拘束彼此競爭性投標活動，限制招投標相關市場競爭，破壞招投標競爭機製作用發揮的壟斷協議行為。投標人屬於處於同一交易階段的競爭者，所以，該串通在性質上屬於橫向串通( horizontal rigging)。

投標人之間的串通投標行為通常發生在某些投標商壟斷了某個行業或者地區之後，彼此間通過串通行為來分割市場，從而獲得高額利潤。

在招投標的相關市場中，如某地區的公路工程項目中，投標人為了避免相互間激烈的競爭，維護彼此間長期的共同利益關係，達成合理分配工程項目的協議，或通過分包工程項目、採購工程材料等方式制定全部工程項目的串通規則。之後，投標參加人根據串通規則決定中標預定人，中標預定人在決定中標價格後通知其他投標參加人，並以該價格進行投標。其他投標參加人或放棄該工程項目的投標，或為了使中標預定人能夠中標，調整自己的投標價格並進行投標，從而拘束彼此的投標活動。在投標人之間的串通投標中，中標預定人和其他投標參加者之間的投標活動相互地被拘束，處於競爭關係中的投標人之間的競爭投標報價被限制甚至被排除，這就嚴重地破壞了招投標競爭機製作用的發揮，使招標人無法達到擇優決標的目的。所以，該行為嚴重地破壞了自由、公平的競爭秩序，屬於橫向壟斷協議行為。

二、串通投標的認定情形(詳見《招標投標法實施條例》)。

第二節 橫向串通的主要類型

串通投標行為的表現方式多種多樣，對串通投標的類型化分析，有助於進一步把握串通投標的表現方式，從而有助於招標人和規制機構及早發現串通隱患，抑制其發生並實現有效規制。從串通投標的實際情況來看，投標人之間串通投標的類型一般可分為以下幾種典型的類型：

一、輪流坐莊

輪流坐莊是指在串通投標人組成的長期、有組織的串通集團中，串通投標人事前達成串通協議，根據一定規則使串通投標人依次按順序成為中標人的方式。

在一定情況下，投標人為了避免激烈競爭而導致投標價格過低，自己獲利過低，就會對一定期限(多為一年)內的招標項目進行串通，制定串通規則，從而保障每個串通人都能中標，維護共同的非法利益關係。

輪流坐莊多發生在一定交易領域、一定期限內的多次招標項目中，投標人之間互相約定，在招標項目中輪流以高價位中標，使投標人無論是否具有競爭能力、項目施工實力都能中標，並撈取高額壟斷利潤，從而使招標人無法從投標人中擇優選擇，招投標競爭機制無法正常發揮作用。一般情況下，串通者根據之前制定好的招投標項目分配規則，提交比預定者更高的投標價格，保證自己不被招標人選中，確保按順序應當中標的中標預定人中標。在日本，中標預定人按照事前決定好的順序選定，一般按年度、按順序輪流中標。

二、串通投標價格及投標數量

價格協議又稱為固定價格(pricefxing)，是指生產或銷售同類商品的企業相互商定商品的最低限價、最高限價或價格構成的行為。

通過價格手段達到限制競爭的目的，比通過限制產量、市場分割的方式更容易操作和簡便易行，方法靈活且具有隱蔽性。

因此，經營者間採取價格協議的方式限制競爭常常發生，在中國，價格聯盟曾在一定時期表現得極為活躍。在招投標領域，由於各國多採取最低價中標的評標方法，從而導致實踐中投標人進行投標價格串通成為投標人之間最容易、可行的一種串通方式。實踐中，投標人一般會採取以下幾方面的價格串通行為：

、限定最低投標價格；

、約定採用據以計算投標價格的標準公式；

、固定或者變更投標價格變動幅度；

、交換作為投標對象的商品及服務的價格水準等方面的情報。

另外，在串通投標中，具有競爭關係的經營者還會採取限制投標人投標數量或投標比率等方法，對投標人間的投標頻率進行通謀，從而限制競爭性投標行為，損害招投標市場的競爭秩序和價值機制發揮作用。

三、補充投標

補充投標( complementary bidding)，也被稱為掩護投標( protective biding)或影子投標( shadow bidding)，是指投標人之間內定好預定中標者後，其他配合投標的經營者根據預定中標者的投標計劃調整各自的投標，出更高的標價或者投標文件包含特殊內容而能不被招標人接受，以確保預定中標者最終中標。

補充投標具有極大的隱蔽性，易於造成投標人之間存在自由、有效競爭的表象，從而達到掩蓋串通行為、確保預定中標的經營者中標的真實目的。該種類型的串通投標更不易被察覺，是一種經常被經營者所使用的串通投標形式，現實查處中更難以取證，危害更為嚴重。

四、市場分割

市場分割( market division)，是指串通投標人事前達成產品市場、地域市場或客戶市場的分割協議，同意在特定的交易領域或針對特定的客戶或產品，彼此間不相互進行競爭性投標行為，投標人只能在分配給自己的相關市場領域參與投標，而不得在分配給其他投標人的市場領域進行投標的方式。

市場分割型串通投標人為地限制了有競爭性的投標的提出，限制了投標人之間的自由競爭，使特定市場中僅有特定的內定中標人參與投標，嚴重減少了招標人在市場上擇優選擇的機會，使資源不能優化配置。

五、抑制投標

抑制投標( upression bid)，是指兩個或更多的競爭者同意不參加投標，或者同意撤回已經提交的投標，從而讓特定的預定中標者獲勝中標。

一般情況下，往往是投標人之間事前達成某種協議，中標預定人事前做出承諾，如果其他投標人放棄投標，事後該中標預定人將給予棄標人一定的好處。該種串通投標多伴有其他類型串通行為的發生。

六、補償投標

補償投標，是指通謀的串通人協議將高價中標獲得的招標項目分包給協助其中標的串通人或對協助其中標的串通人予以補償的方式。

一般情況下，抑制性串通投標行為，都會伴生補償投標。同意不投標或提交沒有競爭力標書的投標人時常會從高價中標者處獲得簽訂具有高領利潤的分包合同或供貨合同的機會，從而分配到非法獲得的串通利益。

在有些情況下，低價的投標人會同意撤回他們的投標以幫助其他投標人中標，作為交換，他們要獲得一份有利益的分包合同，共同分割非法獲得的較高的中標價格。

在日本，典型的例子就是投標參加人相互間對「串通金」「進行利益調整。例如，在日本弘前市，15家石油製品銷售業者串通投標案件中制定的串通規則為：

決定特定經營者為中標預定人；

決定了中標預定人的投標價格，即第1次投標是每升69日元，第2次投標是每升68日元，第3次投標是每升67日元，其他投標參加人的投標價格要根據這個價格進行調整，協助中標預定人中標；

中標預定人中標後，要麼從其他投標參加人那裡購入一定量的B型重油，要麼向他們支付一定金額的「協力費」。

在美國，《聯邦政府採購法》嚴格禁止分包工程項目或給予現金回扣形式的補償投標型的串通投標。

七、交換招投標信息

在市場經濟，推薦信，收集、交換概括性、以往的一般性信息並不構成違反禁止壟斷法。

但是收集、交換與競爭手段密切相關的投標信息，則有可能違法反壟斷法。該類交換投標信息的行為主要體現為以下方式：

、交換投標意願的信息；

、交換投標人投標的次數、實際中標情形的情報；

、交換投標價格的信息；

、交換提名及預定參加投標人的信息；

、交換有關成為投標對象的商品及服務價格的計算標準的信息。

上述幾類行為就是橫向串通投標的典型行為。

實踐中，串通投標的規制機關或招標人可以通過上述串通投標類型，對下列行為方式予以重點關注，以發現串通嫌疑，確定投標人之間是否存在通謀：

、同一經營者是否總是獲得特定類型的招標項目；

、各個供貨人是否一直對特定類型的合同進行投標，並且看似每個供貨人都在輪流成為中標人；

、一些投標價格是否明顯高於公布的價格清單，或高於該經營者以前的報價，或高於該工程的成本估價；

、與以往相比，是否只有較少的競爭者投標；

、一些經營者在有些招標項目中提交的投標價是否比其他招標項目中明顯偏高，並且導致明顯差異的原因不存在；

、中標人為那些在該工程項目中未中標的競爭者是否提供分包工作；

、一個經營者撒回了投標，之後是否從因他撤標而中標的中標人處獲得了分包合同。

如果存在上述幾種情形，執法機關或招標人應當對其予以重點關注，注意搜集證據，認定其是否構成串通投標行為。

第三節 中標預定人的決定方法

在投標人之間的串通投標中，投標人會根據不同情況制定一定的串通規則，採取不同的串通類型。但從根本上看，各種串通投標的類型都是部分或全部投標人之間達成協議來預定中標人，從而限制、排除串通者間的競爭。所以，串通投標在本質上都是通過預定中標人的方式進行的，因此，探討中標預定人的決定方法具有重要意義。中標預定人的決定方法主要有以下幾種：

一、優先制

優先制，又稱為密切聯繫制，是指投標人之間達成協議，根據與招標項目密切聯繫程度的原則來優先決定中標預定人的制度。一般情況下，通過以下幾方面來判定密切聯繫的基準：

、離招標項目地區的遠近；

、在該招標項目中，對投標活動、項目的努力程度；

、是否能符合招標人的特殊需要。

另外，在實際串通中，一般還參考與現有工程的關聯性、持續性等事項，綜合參考營業成績、購買能力、是否具備相關設施等內容來決定中標預定人。

二、協商制

協商制，是指投標人在每次投標前商議決定中標預定人的方式。一般情況下，當希望中標人為多數時，由中標希望人通過對話來協商決定中標預定人，若中標希望人通過對話協商決定不了時，則由被指名的企業或投標人來協商決定中標預定人。協商制一般適用於一些小型、零碎、短期的招投標工程項目。在此類招投標項目中，投標人之間形成臨時性的信賴關係，投標人之間根據對話來協商決定中標預定人及未來的利益分配規則。

三、點數制

「點數制，又稱計分制，是指以投標人以往邀請參加投標活動的次數以及中標的成績為基礎，算出一定的點數，點數最多的企業被確定為中標預定人。」若點數相同，則與第一次被邀請參加投標的時間間隔最長的投標人為中標預定人。

四、投標、抽籤式

投票、抽籤方式，是指在一些沒有中標希望人或無法確定中標預定人的情況下，串通投標人以投票或抽籤的方式來決定中標預定人的方式。該方式一般適用於以下兩種情況：

、中標希望人眾多，通過協商或其他方式無法確定中標預定人；

、沒有中標希望人，通過抽籤的方法決定中標預定人。

一些沒有利潤的工程項目一般是沒有希望中標人的。在這種情況下，串通集團可以向招標人提出修改預算價格和預定投標價格的方式，但是串通投標人往往會為了顧及招標人的面子放棄該方式，而通過採取投票、抽籤方式決定出中標預定人，讓某一家企業來承擔該項「苦差事」。當然，承擔該項「苦差事」的投標人會在以後的招標項目中通過其他串通行為得到補償。因此，該種情況下的串通投標對招標人來說當然是件好事，這也是招標人有可能認為串通投標行為即使有一定的壞處，但並不是全部的、絕對壞的的原因之一。

一般情況下， 串通投標人在內定中標人時， 會綜合採取幾種方式， 如在日本的「川崎市特定土木工程串通投標案件」中，串通規則規定：

、希望中標人只有一家時，就決定該希望中標人為中標預定人；

、若希望中標人為多數，則通過對話協商來決定中標預定人；

、在對話協商決定不了的情況下，被指名的企業在協會會議室召開調整會議，通過對話決定出中標預定人；

、若再決定不了，被指名的企業之間就根據投票、抽籤等方法來決定中標預定人。

第四節 橫向串通的認定

一、橫向串通的實施形式

在投標人之間所實施的橫向串通投標行為中，一般現為兩大類實施方式。其中：

一種形式為投標人之間獨立實施的串通行為。該類行為一般表現為投標人之間事前約定中標者，投標人之間相互約定抬高或壓低投標報價，投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而聯合採取行動等。

另一類實施方式則為行業協會、商會等團體組織其成員企業實施的串通投標行為。在該類行為中，各個企業按照行業協會等團體要求在投標中採取協同行為。

二、橫向串通的認定

在投標人聯合實施的橫向串通中，如果執法機關能夠獲得直接證據，如投標人之間簽訂的串通協議、行業協會的決定、參加串通協議的當事人的證人證言等，證明投標人之間存在串通合意，規制機關就可以對壟斷協議行為進行指證並對其進行認定。

現實的執法實踐表明，串通者為了避免反壟斷法的嚴厲制裁，往往會採取較為隱蔽的方式實施串通行為。因此，執法機關獲得直接證據進行證明較為困難。

在串通投標的執法實踐中，除上述直接證據外，執法機關和評標機構一般還可根據以下幾方面的情形來判定投標人之間存在串通投標的可能：

1)、不同投標人的投標文件內容存在非正常一致；

2)、不同投標人的投標文件錯漏之處一致或者雷同；

3)、不同投標人的投標報價或者報價組成多處出現異常且一致或者呈規律性變化。例如，不同投標人的投標總報價相近且各分項報價、綜合單價分析表內容混亂不能相互對應、亂調亂壓或者亂抬，在詢標時沒有理的解釋或者不能提供計算依據和報價依據；

4)、不同投標人的投標文件由同一單位或者同一個人編制；

5)、不同投標人的投標文件中，項目班子成員出現同一人；

6)、不同投標人的投標文件相互混裝；

7)、不同投標人的投標文件由同一台電腦編制；

8)、同一人攜帶兩家及以上投標人的企業業資料參與投標報名、答疑、開標；

9)、不同投標人授權委託同一人投標；

10)、不同投標人的投標保證金由同一個人或者同一個企業繳納；

11)、不同投標人聘請同一人為其投標提供技術諮詢服務(專項技術特定單位除外)；

12)、不同的投標人的法定代表人、委託代理人、項目經理、項目負責人等由同一單位繳納社保。

執法機關和評標機構在獲取上述信息後，進行綜合判斷，來認定投標人之間是否存在串通行為。

文章來源：王玉輝 等