記者 | 黃子懿
近日，山東煙台某上市公司前高管鮑某被指性侵「養女」一案引發了廣泛關注。
一個女孩，自稱從2016年起被「養父」鮑某長期控制，遭到多次侵害，首次被侵害時自己剛滿14歲。她保留了一定證據，在多地多次報案，案子先立後撤。而鮑某對長期性侵的指責矢口否認，雙方各執一詞。
鮑某
煙台警方就此案成立工作專班，當地檢察院提前介入。4月13日，最高人民檢察院、公安部派出聯合督導組赴山東，對該案進行督導。據本刊記者了解，該案涉及煙台、南京、安徽等多地。「這個案子，遠比目前人們看到的要複雜得多。」一位曾參與過該案的律師對本刊說。女方代理律師、北京千千律師事務所律師呂孝權對本刊說，此案涉及了人倫、道德、法律等多方面，案情的確比已所披露的更複雜，但女方是一個受害者，這一點不會改變。「男方女方之間形成了一種事實上的監護關係。」呂孝權認為，男方屬於對女方負有特殊職責的人員。
鮑某則對本刊回應，「根本不存在事實上的監護關係」，女方多數時間和母親在南京生活，他與女方只是一年見幾面，一般每次只有幾天，多靠電話和通訊工具保持聯繫。他多次表示，兩人屬戀人關係，至於是否發生關係屬於隱私。
如何界定二人的關係？又如何保護滿14歲的未成年人的權益？本案中的監護人有何責任？這些本案當中關注的焦點，其實也是辦理未成年人性侵案的難點。
《熔爐》劇照
為此，本刊專訪了北京青少年法律援助與研究中心主任、北京市法學會未成年人法學研究會會長佟麗華。佟麗華認為，由於未成年人和成年人存在不對等，所以司法機關在辦理相關案件時需帶有未成年人視角。未來一定要把涉及未成年性侵的案件，作為一類特殊案件來對待。只要報案，就得立案，將調查取證的責任交給國家司法機關。「這要作為一個原則明確下來。」
取證難、立案難的循環
三聯生活周刊：煙台公司高管涉嫌性侵一案引起了最高人民檢察院、公安部的親自督督辦。你怎麼解讀？佟麗華：這個案子是一個比較典型的、複雜的涉嫌性侵未成年人的案件。目前各界在適用法律上有不同的看法。作為一個複雜的、存在一定爭議的案件。我認為最高檢察院和公安部親自來督辦介入，是非常必要的。這也體現了最高人民檢察院、公安部就性侵未成年人這一問題的高度重視。三聯生活周刊：案子的複雜性和特殊性具體體現在哪？與過往的涉嫌性侵未成年人案有什麼不一樣？佟麗華：未成年性侵案有各種各樣的案件類型。施害者主體有監護人的、有老師的、有養父的、有離異後母親找的男朋友的等等。具體挖下去，你會發現其實每個案子都很複雜。
《不能說的遊戲》劇照
我們一般說涉嫌性侵未成年人案，通常可能是有發生在家庭里的、學校中的甚至社會上的。不同的侵害主體，適用的法律也不一樣。但具體到這個案子，它不是發生在我們傳統的場景中，可能還涉嫌「民間送養」這樣一個提法。這就會引起很多討論。首先，該案在主體上適用怎樣的法律？其次，女孩自稱首次被侵害時已滿14周歲，那麼達到性自主14周歲年齡的女孩怎樣適用法律？這些都有不同看法。所以這案子的特殊性在於，不論是嫌疑人也好，還是受害人也好，其主體適用法律都容易引起爭議。這是它跟其他案件的一個區別。三聯生活周刊：在引起輿論關注之前，女方曾頻繁地報案，案件先立後撤。難點主要在哪？佟麗華：未成年人被性侵案的一個很大困難就是立案難，這是我多年關注的問題。我做未成年保護工作21年，涉及到未成年人性侵的案件，第一個難就是立案難。因為我國法律規定，刑事案件立案需要有基本證據，證明犯罪事實已成立。然而，在未成年人性侵案中，要讓未成年人要提供基本證據是很困難的。很多未成年人都無法提供足夠證據，來證明犯罪事實成立，所以說公安機關有時候就不立案。這就陷入了一個循環的尷尬境地：因為不立案，就不會動用更多的刑事偵查手段去調查取證。2004年-2006年間，全國人大上一次修改《未成年保護法》的時候，我就提過這個問題：凡是涉及未成年人性侵害的案件，只要報案，就要立案，涉及案件調查取證的，取證責任要轉給國家司法機關，不應由未成年人來提供。
《不能說的遊戲》劇照
因為很多受侵害的未成年人，約有70%都是熟人作案，甚至有的是監護人。我們統計過2009-2014年六年間媒體報道的1065個未成年人遭受性侵害的案件，發現其中熟人作案有739件，154件發生在校園內，98件由家庭成員實施。由於是熟人作案，未成年人年齡小、自我保護能力弱，證據保存差，導致這類案件很難被發現，發現後也難以進入司法程序。比如在這案子中，當時14歲女孩在第1次報案時，提供哪些證據來證明跟她在一起的成年人犯罪了，是非常困難的，甚至是不現實的。所以我覺得，未來在立法過程中，一定要把涉及未成年性侵的案件，作為一類特殊的案件來立案。只要報案，就得立案。立案後調查取證的責任在於國家司法機關，而不應是未成年人。這要作為一個原則明確下來。當然從公安機關、社會輿論的角度看，這會不會打擊範圍過大了？「報案就立案」主要意味著將提供證據的責任轉給了國家司法機關，如果有足夠證據，公安機關就可往下推進。如果證據不夠，偵查結果認為不構成犯罪的，就可撤案。這個原則的主要功效在於調查取證的責任，這是我這些年來一直在呼籲的。
《熔爐》劇照
三聯生活周刊：但這個案子中，女方是保留了一定證據的，男方也提供了自己的證據。雙方各執一詞，案子立案、撤案、再立案。你怎麼看？
佟麗華：我覺得一個關鍵在於，司法機關在辦理未成年人性侵案的時候，除了證據之外，還需要帶有未成年人視角。因為未成年人和成年人是不一樣的，未成年人對一些問題的思考和陳述，可能並不全面。司法機關在調查取證、包括認定證據的時候，都要有這樣一個基本觀念。
重被拾起的司法規定
三聯生活周刊：本案在法律上的一個主要爭議是，假設男方與女方發生性關係的時，女方已滿14歲且是自願，那麼男方是否就不構成性侵害了？佟麗華：我這裡不評價本案。我只想說，滿14歲的未成年女性跟其他成年男性發生的這種性關係中，什麼叫自願？怎麼界定自願？女方不反抗並不意味著自願。我認為司法機關在處理時，對是否自願這問題要做全面研究。如果涉及到未成年人的監護人在內的特殊責任人，那就更要審慎地來處理。各個國家的性自主年齡是不一樣的，有的比14歲低，有的比14歲高，中國刑法既然確定了14歲作為性自主年齡的分界點，那麼我們肯定要尊重現有法律。但如何加強對已滿14周歲的未成年人的保護，也另外值得思考。即使是性自主年齡是14周歲，我們也完全可以通過司法解釋或者其他相關法律規定，來有效保護滿14周歲的未成年人的權益。這些天我多次提到一部被人遺忘的司法規定：2013年10月，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）。《意見》21條規定，「對幼女負有特殊職責的人員與幼女發生性關係的，以強姦罪論處。對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就範，而與其發生性關係的，以強姦罪定罪處罰。」
插圖 | 范薇三聯生活周刊：《意見》制定和發布背景是什麼？佟麗華：未成年人滿14周歲後是否性自主，對司法機關來說，有時候認定會比較困難。實踐當中，14-18周歲被侵害的未成年人，有很多報案後因缺少證據不立案、或撤案的情況。這個條款的出台，本身也是為了加強對滿14周歲未成年女性的特殊保護。
《意見》當時是2013年的時候起草的，我也參與了。當時是最高人民法院牽頭，想專門就未成年人性侵害問題發布一個司法政策，我們也把自己的研究報告、想法反饋給了最高人民法院。2013年9月份，最高法就該司法政策拿出了一個徵求意見稿，專門召開了專家論證會，我明確提出，希望特別規範負有特殊職責的人員，對負有特殊職責的人員，只要利用了自己的身份影響，與已滿14周歲不滿18周歲的未成年女性發生性關係，就可以以強姦論處。
《嘉年華》劇照這類人的特點是，能利用其特殊優勢地位或未成年人孤立無援的境地，濫用未成年人對其的信任。歐盟的立法就有一個規定，叫濫用信任關係。舉個例子來說，現實司法實踐中有一類案件，如果母親離婚後新交的男朋友，他沒和女方共同居住，但對孩子進行了侵害。雖然他既不是監護人也沒有履行監護職責，但這也是利用了他的特殊身份，像這樣的情況是存在的。
三聯生活周刊：《意見》在實際上應用情況怎麼樣？適用於這個案子嗎？佟麗華：2013年10月份，《意見》就已經公開發布了。但比較遺憾的是，我到一些地方去講課調研的時候，發現包括很多基層司法人員、教育系統人員在內，都不了解這個規定。近7年來，我也很少見到司法機關根據上述規定辦理案件，這個條款似乎休眠了一樣，這是一個比較大的遺憾。
這個案子發生以後，最初其實沒有人提到這條款。後來我就此發表了一篇文章，談到這一條被遺忘的司法規定。現在越來越多的人都在談這個意見，我覺得這是一個欣慰的地方。在我看來，這個司法規定是適用於本案的。國務院、「兩高兩部」 的司法政策，都是對實際執行有約束力的。
國家也有監護責任
三聯生活周刊：這案子似乎還涉及到一個「送養」關係。從法律角度，你怎麼看待這問題？佟麗華：本質上這不是一個送養問題，討論收養關係是否成立是偏離了方向。如果非要在法律上給一個定位，我認為從母親把這孩子送給男方開始，應該是一種委託監護關係。法律明確規定了不滿18周歲的未成年要有監護人；法律還明確規定了，不滿16周歲的未成年人不能脫離監護、單獨居住。
《嘉年華》劇照從男方帶走女孩的那一刻，他就要承擔某些監護職責。這責任既有積極的，也有消極的。他必須去做某些事，對孩子進行教育和管理，保證衣食住行等基本需要，這是積極責任。他不能利用自己的優勢地位對孩子進行傷害，這是消極責任。雖然不是法律意義上的監護人，但也要他履行監護職責。雖然男方表示他們相處時日不長，並非每天都在一起生活，但這也不影響我剛才說的這種關係。女孩的母親在此案中顯然是有嚴重的問題。母親作為監護人，在孩子14歲左右就把孩子交給一個成年男子，是非常不負責任。三聯生活周刊：在預防未成年人性侵害方面，我國的法律體系是否已經做好了準備？在現實當中還面臨著哪些困境？佟麗華：原來我們認為家庭、學校是在未成年保護中發揮重要作用的。《未成年保護法》當中提到的第1個保護就是家庭保護，第2個是學校保護。這個保護體系的前提是，我們認為父母和老師是好的，會履行其職責，對孩子要進行教育和保護，不會對孩子造成身心傷害。但任何人群體都可能有個別的違法犯罪分子存在，這是我們如今不可迴避的。
《嘉年華》劇照
原來我們在立法過程中，有時會迴避這個問題。每當提到說要對家長進行監督干預，有觀點就可能說個別極端案件說明不了問題，不要大驚小怪，「父母怎麼能不愛自己的孩子呢？」
但現在，不論是中國還是世界其他國家都一樣，都需要對家庭進行幫助、監督和干預。從國家公權力的角度來說，對於未成年人的權益問題，要及時發現並進行干預，這不僅是學校和家庭的責任，也是國家和公權力的責任。一個現代社會，既要充分發揮家庭、學校在保證孩子健康成長過程當中的責任，但又不能把所有的責任依託在此，公權力比如政府與司法機關也要發揮作用。孩子不僅是家庭的，也是國家和社會的，國家和社會也要承擔責任。
《難以置信》劇照涉及包括性侵害在內的未成年人保護的問題，坦率的說，我們也確實還有一些法律不完善的地方。比如這些年由於網際網路的發展，類似於韓國的「N號房」事件給我們提出了很大挑戰。原來我們說的強姦和猥褻往往都在線下，但現在有些開始發生在線上了。網絡中的性引誘問題，家長是非常難以發現的。很多國家規定，對未成年人進行性引誘的本身就是犯罪，我們對這樣的情況還沒有進行打擊。再比如，「兒童性剝削」這概念在國際上應用已經非常普遍，但在我國還很少應用。結合到最開始講的立案難、認定證據的問題，所有這些問題不論在立法過程還是司法實踐中，都有很多工作去需要做。網際網路的發展，使這個問題更複雜，工作難度也加大了。三聯生活周刊：你覺得在此案的辦理過程當中，應該遵循哪些原則？佟麗華：首先一定要意識到未成年女性和成年男性之間有絕對的不對等，這是一個現實，要有未成年人視角。其次，絕大多數未成年人受侵害的案件，都會帶來各種後續心理問題，對其個人成長會帶來很多負面影響。這個案子，儘管女方口供有多次反覆，媒體也報道女方和男方之間關係很複雜。但是我想有一點是非常清楚的，女孩是這起案件當中的受害者，這點需要明確。三聯生活周刊：《未成年人保護法》正在修訂的過程中。2019年11月，修訂草案徵求意見結束。這次修訂會涉及哪些內容？佟麗華：我經常說，條款多少也是評價一個法律質量的重要內容。條款越多，規定越細，司法實踐越好做。這次《未成年人保護法》有相對比較大的修訂。1991年《未成年人保護法》首次公布時只有56條，經過2004年-2006年間的一次修改，增加到了72條。現在經過全國人大一審、已公開向社會徵求意見版本，已經有130條，比上一版增加了58條。具體內容上都有增加，涉及監護不力、監護侵害、校園欺凌等各個方面。這是一個重大變化和積極信號。一審以後，全國人大也在積極研究各方意見，希望這次修訂能使未成年保護法要更加全面，更好地保護未成年人。
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