【裁判要點】
公民因服兵役戶籍遷出原農村集體經濟組織後遷回，徵收主體行政機關負有在農村集體經濟組織對退役軍人成員身份認定的基礎上，審核認定該退役軍人適格被徵收人資格的法定職責；失地補償是對原擁有宅基地的集體經濟組織成員失去物權及居住權的補償，不因服役這一特定事項而喪失。退役軍人選擇自主擇業繼續保留原集體經濟組織成員身份、與接受安排工作加入城鎮集體經濟組織雖是不同的人生規劃選擇，但此二者選擇權源基礎完全不同，自主擇業費系國家對長期服役的退役士兵的撫恤，也不等額於接受安置工作後享有的社會保障，在法無禁止規定、徵收安置補償方案亦沒有禁止規定的情況下，人民法院不宜對退役軍人徵收安置補償權益作限縮認定。
【裁判文書】
西 安 鐵 路 運 輸 中 級 法 院
行 政 判 決 書
（2021）陝71行終330號
上訴人牛欽欽訴被上訴人陝西省西咸新區灃東新城管理委員會（以下簡稱灃東新城管委會）、原審被告陝西省咸陽市秦都區上林街道辦事處、陝西省西咸新區灃東新城城中村（棚戶區）改造辦公室履行法定職責一案，不服西安鐵路運輸法院（2020）陝7102行初2572號行政判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭審理了本案，本案現已審理終結。
原審查明，牛欽欽系陝西省西咸新區灃東新城灃東街道胡家村人，2002年12月1日於陝西省咸陽市應徵入伍，2018年12月1日被批准退出現役自主就業。
2018年10月8日，陝西省西咸新區灃東新城土地儲備中心（以下簡稱灃東新城土儲中心）（甲方）與咸陽市秦都區灃東街道辦事處（乙方）簽訂《征地拆遷類工作委託協議》，約定對於胡家村搬遷安置項目，由甲方負責對乙方的各項工作進行政策指導、監督、協調和服務，由乙方負責具體實施各項工作並接受甲方指導，全面開展各項工作。2018年11月16日，灃東新城土儲中心印發《陝西省西咸新區灃東新城灃東街道胡家村搬遷安置實施方案》，內容為：「……第二條胡家村搬遷安置工作由灃東新城土地儲備中心負責，灃東街道辦事處具體組織實施。第三條 搬遷對象為胡家村宅基地範圍內建築物、構築物、附屬物的所有權人。第四條 搬遷計戶以咸陽市秦都區人民政府頒發的《集體土地使用證》或宅基地劃撥手續為依據，1證1戶……第九條 搬遷對象在獎勵期內簽訂協議並騰空移交房屋的，享受以下優惠政策：……（四）戶口遷出胡家村的在校學生（大中專、本科、連續就讀的碩士研究生）、服役士兵、服刑人員享受村集體經濟組織成員同等待遇……」
2018年11月18日，灃東新城管委會作出《關於灃東街道胡家村搬遷安置工作的通告》：「……管委會決定啟動胡家村搬遷安置工作。現就有關事項通告如下：一、胡家村搬遷安置項目東至太平路，西至西安繞城高速，西安咸陽交界，北至西咸大道。二、胡家村搬遷安置工作由灃東新城土地儲備中心牽頭負責，由灃東街道辦事處組織實施。三、2018年11月18日零時為胡家村搬遷安置人口戶籍認定截止日……」
2018年12月25日，陝西省西咸新區灃東新城棚戶區改造辦公室（甲方）、咸陽市秦都區灃東街道辦事處（乙方）及牛欽欽母親李建雲（丙方）簽訂搬遷安置協議書，其中家庭人口情況欄包括牛欽欽母親李建雲、妻子梁媛媛、女兒牛馨格、父親牛富成，牛欽欽母親李建云為戶主。
2019年11月12日，牛欽欽以郵寄方式分別向陝西省西咸新區灃東新城土地儲備中心、灃東新城管委會、上林街辦提交安置補償申請，請求按照安置方式向牛欽欽履行無償安置建築面積65平方米的住宅用房和10平方米的生產生活補貼用房、一次性支付生產生活用房現金補貼60000元、過渡補助費9000元（每月300元30個月）、生活補貼9000元（每月300元30個月）的行政補償。灃東新城管委會於2019年11月18日簽收，上林街辦於2019年11月13日簽收。
2020年1月22日，灃東新城城改辦向上林街辦發出《工作聯繫函》，「2019年11月25日，我辦收到胡家村牛欽欽《關於被申請人依法履行補償安置申請》……請貴辦安排專人進一步核查，並於2月17日（星期一）前將處理意見反饋我辦。」2020年1月23日，灃東新城城改辦向牛欽欽作出《關於灃東街道胡家村牛欽欽申請事項的回覆》：「我辦於2019年11月25日收到您寄來的《關於被申請人依法履行補償安置申請》……鑒於該項工作我辦已委託上林街道辦事處具體實施，因此我辦已就您反映的相關問題要求上林街道辦事處進一步拿出處理意見。」2020年3月22日，上林街辦向灃東新城土儲中心作出《關於牛欽欽未被確認為胡家村集體經濟組織成員的情況說明》，內容為：「牛欽欽1985年1月10日出生，住址陝西省西咸新區灃東新城胡家村2組，2002年12月1日入伍，2018年12月1日退伍。部隊服役18年，2018年11月18日發布胡家村搬遷安置通告，通告中2018年11月8日零時為胡家村搬遷安置人口戶籍認定截止日，在此通告發布截止日牛欽欽戶籍未在胡家村，在拆遷期間，牛欽欽在部隊服役滿12年，根據《退役士兵安置條例》應享有由地方政府無償安置工作或選擇自主就業，你選擇了自主就業享受了部隊給予的安置費等相關政策，結合陝西省西咸新區灃東新城土地儲備中心印發的《陝西省西咸新區灃東新城灃東街道胡家村搬遷安置實施方案》，確認牛欽欽不屬於胡家村集體經濟組織成員。」原審原、被告均認可上林街辦的上述情況說明未向牛欽欽送達。
2020年9月18日，牛欽欽以灃東新城管委會、上林街辦、灃東新城城改辦為被告，向西安鐵路運輸法院提起行政訴訟，西安鐵路運輸法院已依法裁定駁回牛欽欽對上林街辦、灃東新城城改辦的起訴。另查明，牛欽欽就灃東新城管委會、上林街辦、灃東新城土儲中心不履行涉案行政補償法定職責於2019年11月20日向西安鐵路運輸法院提起訴訟，後牛欽欽自願撤回對灃東新城土儲中心的起訴，經審理西安鐵路運輸法院於2020年5月22日作出（2020）陝7102行初105號之二行政裁定書，認為牛欽欽在灃東新城管委會、上林街辦履行職責期限內，且不屬於緊急情況下提起訴訟的情形，不符合法定的起訴條件，故裁定駁回牛欽欽的起訴。牛欽欽不服該裁定書，向西安鐵路運輸中級法院提起上訴，在西安鐵路運輸中級法院二審審理過程中，牛欽欽自願撤回上訴，西安鐵路運輸中級法院作出（2020）陝71行終955號行政裁定書予以准許。再查明，灃東新城城改辦為灃東新城管委會內設機構。
原審法院認為，本案爭議焦點為：1.牛欽欽的起訴是否符合法定起訴條件；2.灃東管委會下屬灃東新城城改辦作出的涉案《關於灃東街道胡家村牛欽欽申請事項的回覆》是否合法；3.牛欽欽是否符合胡家村徵收補償安置資格。
針對第一個爭議焦點，《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第一款規定：「行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關係的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟。」第四十九條規定：「提起訴訟應當符合下列條件：（一）原告是符合本法第二十五條規定的公民、法人或者其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實根據；（四）屬於人民法院受案範圍和受訴人民法院管轄。」本案系不履行行政補償法定職責之訴，牛欽欽認為行政機關不依法履行對其進行安置補償的義務，並提交了其現戶籍在陝西省西咸新區灃東新城灃東街道胡家村的證據，故其提起本案訴訟符合法定起訴條件。
針對第二個爭議焦點，《中華人民共和國行政訴訟法》第四十七條第一款規定：「公民、法人或者其他組織申請行政機關履行保護其人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關在接到申請之日起兩個月內不履行的，公民、法人或者其他組織可以向人民法院提起訴訟。法律、法規對行政機關履行職責的期限另有規定的，從其規定。」法律、法規、規章或合法有效的規範性文件對履行期限未作具體規定的，人民法院可以根據《中華人民共和國行政訴訟法》第四十七條的規定確定相應期限。根據《中華人民共和國農村土地承包法》第六十九條的規定，「確認農村集體經濟組織成員身份的原則、程序等，由法律、法規規定」，現有的法律、法規並未授權行政機關可以確定農村集體經濟組織成員的資格。灃東新城管委會於2019年11月18日簽收牛欽欽安置補償申請書後，其下屬灃東新城城改辦於2020年1月23日向牛欽欽作出的涉案《關於灃東街道胡家村牛欽欽申請事項的回覆》，超過了兩個月的履行期限，根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第九十六條的規定，系程序輕微違法。且其僅告知牛欽欽「該項工作我辦已委託上林街道辦事處具體實施，因此我辦已就您反映的相關問題要求上林街道辦事處進一步拿出處理意見。」並未對牛欽欽申請履責事項進行答覆，明顯不當。
針對第三個爭議焦點，首先，灃東新城管委會作出《關於灃東街道胡家村搬遷安置工作的通告》，決定啟動胡家村搬遷安置工作，且根據《陝西省西咸新區灃東新城灃東街道胡家村搬遷安置實施方案》，胡家村搬遷安置工作由灃東新城管委會內設機構灃東新城土儲中心牽頭負責，灃東新城管委會作為設立其的開發區管理機構，具有胡家村搬遷安置的職責，是本案的適格被告。其次，灃東新城管委會作出的《關於灃東街道胡家村搬遷安置工作的通告》第三條規定：「2018年11月18日零時為胡家村搬遷安置人口戶籍認定截止日。」牛欽欽於2018年12月11日因退伍、轉業由甘肅省酒泉市肅州區東風場區10號基地95948部隊遷入胡家村，其戶籍遷入日期已經超過胡家村搬遷安置人口戶籍認定的截止日。且《搬遷安置協議書》及《戶籍證明》中確定的戶籍地址胡家村2組1號的予以搬遷安置的對象並不包括牛欽欽。牛欽欽主張以戶籍確認表時間2018年12月20日、公示期間2018年12月21日至12月31日為戶籍認定截止日，牛欽欽當時屬於胡家村集體經濟組織成員的意見，沒有事實依據，本院依法不予採納。關於牛欽欽主張其符合《陝西省西咸新區灃東新城灃東街道胡家村搬遷安置實施方案》第九條第四款搬遷對象優惠政策的意見，該款規定「戶口遷出胡家村的在校學生（大中專、本科、連續就讀的碩士研究生）、服役士兵、服刑人員享受村集體經濟組織成員同等待遇」，原審原、被告主要爭議在於該款規定中的「服役士兵」是否包括中級士官以上。根據《中華人民共和國兵役法》第十八條「現役士兵包括義務兵役制士兵和志願兵役制士兵，義務兵役制士兵稱義務兵，志願兵役制士兵稱士官。」第六十條「義務兵退出現役，按照國家規定發給退役金，由安置地的縣級以上地方人民政府接收，根據當地的實際情況，可以發給經濟補助」、第六十一條「士官退出現役，服現役不滿十二年的，依照本法第六十條規定的辦法安置。士官退出現役，服現役滿十二年的，由安置地的縣級以上地方人民政府安排工作；待安排工作期間由當地人民政府按照國家有關規定發給生活補助費；本人自願選擇自主就業的，依照本法第六十條第一款至第四款的規定辦理」等規定，牛欽欽在戶籍認定截止日前為中級士官，其服現役已滿十二年，並有權享受國家安排工作或給予經濟補助，其是否享受村集體經濟組織成員同等待遇存在爭議。結合《陝西省實施<中華人民共和國農村土地承包法>辦法》第八條「符合下列條件之一，為本集體經濟組織成員：（一）出生戶口登記在本集體經濟組織所在地且未遷出的；（二）與本集體經濟組織成員結婚且戶口遷入的；（三）本集體經濟組織成員依法收養且戶口遷入的子女；（四）經依法批准移民搬遷戶口遷入的；（五）其他依法將戶口遷入，經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上農戶代表同意的」的規定，牛欽欽是否屬於胡家村集體經濟組織成員，應當由農村集體經濟組織討論決定。牛欽欽並未提交其經胡家村集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上農戶代表同意其屬於集體經濟組織成員，亦未提交其被認定為胡家村集體經濟組織成員或行使成員權利並履行成員義務的相應證據，因此，牛欽欽要求享受安置補償待遇的理由不能成立。
綜上，牛欽欽提交證據不足以證明其系胡家村集體經濟組織成員或應當享受集體經濟組織成員同等待遇，其要求灃東新城管委會履行補償安置職責的理由不能成立，
灃東新城管委會下屬灃東新城城改辦對牛欽欽作出的涉案《關於灃東街道胡家村牛欽欽申請事項的回覆》雖有不當，但並未對其權利義務造成實際影響，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第一款第（二）項、第六十九條之規定，判決如下：一、確認被告陝西省西咸新區灃東新城管理委員會下屬陝西省西咸新區灃東新城城中村（棚戶區）改造辦公室2020年1月23日作出《關於灃東街道胡家村牛欽欽申請事項的回覆》的行為違法；二、駁回原告牛欽欽的其他訴訟請求。案件受理費50元，由原告牛欽欽、被告陝西省西咸新區灃東新城管理委員會各自負擔25元。
上訴人牛欽欽不服一審判決，向本院上訴稱：原審法院認定事實錯誤、適用法律錯誤，應當依法改判支持上訴人的原訴請求。1、原審以「提交證據不足以證明其系胡家村集體經濟組織成員或者應當享受集體經濟組織成員同等待遇，其要求被告履行補償安置職責的理由不能成立」為由駁回上訴人的訴請錯誤。雙方確認並經原審認定《陝西省西咸新區灃東新城灃東街道胡家村搬遷安置實施方案》第六條第四款所確定的「服役士兵享受村集體經濟組織成員同等待遇」合法有效，即使按照被上訴人灃東新城管委會作出《關於灃東街道胡家村搬遷安置工作的通知》確定的「2018年11月18日零時為胡家村搬遷安置人口戶籍認定截止日」牛欽欽不具有胡家村集體經濟組織成員資格，但是根據牛欽欽遷入時間2018年12月1日前屬於原審法院依據《中華人民共和國兵役法》第18條關於現役士兵之規定的服役士兵，按照安置實施方案的規定牛欽欽作為服役士兵應當享受的是與胡家村集體經濟組織成員的同等待遇，而不是原審認為的牛欽欽是否具有集體經濟組織成員套用其規定。2、原審引用的《中華人民共和國兵役法》第六十一條士官退出現役之規定，解決的是不滿十二年和滿十二年的退役士兵、自願選擇自主就業的規定，牛欽欽退役後的實際情況為中級士官沒有接受國家按照工作，應依照六十條第一款至第四款的規定辦理，牛欽欽退出現役的實際情況按照六十條第一款按照國家規定領取退役金，號召國家政策，減輕地方負擔沒有安置工作，但是也應同時享受安置，且被上訴人安置實施通知已明確規定屬於安置補償的對象，理應享受其安置補償待遇，而不是原審認為的是否享受村集體經濟組織成員同等待遇爭議、錯誤適用《中華人民共和國農村土地承包法》第八條認定牛欽欽是否具有集體經濟組織成員資格，而駁回牛欽欽的訴請。3、牛欽欽在服役期間到至今一直在享受著本村承包地收益及承包地補償款，而原審法院以牛欽欽在服役前就是一個農村兵，回原籍還是一個農民，原審錯誤的適用法律重新確定其身份顯然有悖常理。綜上上訴人認為，原審的認定部分相互矛盾，將上訴人牛欽欽符合被上訴人《陝西省西咸新區灃東新城灃東街道胡家村搬遷安置實施方案》第六條第四款規定的安置補償條件，而錯誤以集體經濟組織成員，駁回其安置補償訴請。請求上訴法院改判原審第二項，判決被上訴人依法向上訴人履行行政補償的法定職責，二審訴訟費由被上訴人承擔。
被上訴人陝西省西咸新區灃東新城管理委員會答辯稱，本案一審認定事實清楚，適用法律準確。1、被答辯人所在的戶已簽訂安置補償協議並安置補償，被答辯人並不符合《搬遷安置實施方案》規定的安置補償對象。一審法院依法駁回被答辯人要求安置補償的訴請並無不當。《陝西省西咸新區灃東街道胡家村搬遷安置實施方案》第三條規定，搬遷對象為胡家村宅基地範圍內建築物、構築物、附屬物的所有權人。第四條規定，搬遷計戶以咸陽市秦都區人民政府頒發的集體土地使用證或宅基地劃撥手續為依據，一證一戶。第九條第四款規定，戶口遷出胡家村的在校學生（大中專、本科、連續就讀的碩士研究生）、服役士兵、服刑人員享受村集體經濟組織成員同等待遇。2、灃東街道胡家村搬遷安置工作是以戶為單位進行的，被答辯人所在的李建雲戶已就安置補償事宜簽訂了安置補償協議並進行了安置補償。根據胡家村黨支部、村委會、轄區國土所、搬遷安置指揮部四方共同出具的《灃東新城宅基地及人口戶籍確認表》表明，被答辯人所在的李建雲戶符合安置補償條件的家庭成員分別是李建雲、梁媛媛、牛馨格、牛富成，被答辯人並不具有胡家村集體經濟組織成員資格，不享受集體經濟組織成員的安置補償待遇。3、根據《陝西省實施<中華人民共和國農村土地承包法>辦法》第八條規定，是否屬於村集體經濟組織成員以及是否應享受村集體經濟組織成員待遇應由農村集體經濟組織認定。本案一審過程中，被答辯人也未提供證據證明其已被胡家村村集體認定為集體經濟組織成員，也未提交履行村集體經濟組織成員義務、享受村集體經濟組織權利的證據。因此，被答辯人不符合搬遷安置實施方案規定的集體經濟組織成員；4、根據一審查明的事實表明，截止胡家村搬遷安置戶籍認定截止時，被答辯人在部隊的身份為中級士官，其服役已滿十八年。根據《中華人民共和國兵役法》第六十一條「士官退出現役，服現役滿十二年的，由安置地的縣級以上地方人民政府安排工作；待安排工作期間由當地人民政府按照國家有關規定發給生活補助費；本人自願選擇自主就業的，依照本法第六十條第一款至第四款的規定辦理。」規定，被答辯人在退役時有權享受國家安排工作或者給予經濟補助的安置待遇，被答辯人本人也已自願選擇自主就業並領取了國家經濟補助。因此，被答辯人並不屬於《搬遷安置實施方案》規定的「服役士兵」，不應享受村集體經濟組織成員同等待遇。綜上所述，本案一審認定事實清楚，適用法律準確。懇請貴院依法駁回被答辯人之上訴，維持一審之正確裁判。
原審被告咸陽市秦都區上林街道辦事處答辯稱，一、答辯人上林街道辦事處並非案涉村組征地拆遷主體，並無對被答辯人實施安置補償的法定職責，非本案適格被告，一審法院依法裁定駁回被答辯人對答辯人的起訴正確，被答辯人對此裁定亦無異議，應當予以維持。根據《中華人民共和國土地管理法》第四十九條「國家徵收土地的，依照法定程序批准後，由縣級以上人民政府予以公告並組織實施」之規定，答辯人上林街道辦並非縣級以上人民政府，對於案涉胡家村的征遷，並無法定實施的權力，僅系受灃東土地儲備中心的委託進行，答辯人對所有被征遷人均無任何拆遷補償安置的法定職權。根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第二十條第三款「沒有法律、法規或者規章規定，行政機關授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的，屬於行政訴訟法第二十六條規定的委託。當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關為被告。」以及第二十五條「市、縣級人民政府確定的房屋徵收部門組織實施房屋徵收與補償工作過程中作出行政行為，被徵收人不服提起訴訟的，以房屋徵收部門為被告。徵收實施單位受房屋徵收部門委託，在委託範圍內從事的行為，被徵收人不服提起訴訟的，應當以房屋徵收部門為被告」、第二十六條「原告所起訴的被告不適格，人民法院應當告知原告變更被告；原告不同意變更的，裁定駁回起訴」之規定，答辯人上林街道辦事處並不具有法定徵收土地的資格，並無對被答辯人進行安置補償的法定職責，非本案適格被告，應當依法駁回被答辯人對答辯人的起訴。二、被答辯人並非胡家村集體經濟組織成員，其無權享有胡家村搬遷的任何安置補償，被答辯人訴請無據。一審法院判決正確，應當予以維持。2018年11月18日，陝西省西咸新區灃東新城管理委員會發布《關於灃東街道胡家村搬遷安置工作的通告》，明確2018年11月18日零時為胡家村搬遷安置人口戶籍認定截止日。根據2018年12月3日灃涇大道派出所出具的戶籍證明，被答辯人牛欽欽2018年11月18日零時胡家村搬遷安置人口戶籍認定截止日時戶籍並不在案涉胡家村，其不符合本次安置對象條件，其無權享受案涉胡家村任何拆遷安置補償。且，被答辯人系2002年12月1日應徵入伍中國人民解放軍，於2018年12月1日退出現役，其服役時間已滿12年，案涉村組拆遷時，其系服現役滿12年的中級士官，其已喪失原胡家村集體經濟組織成員資格，不享有本次胡家村任何安置補償，其訴請無據，應當依法予以駁回。綜上，答辯人上林街道辦事處並非案涉胡家村征遷主體，對案涉胡家村任何被拆遷人均無法定拆遷安置補償職責，非本案適格被告，一審法院裁定駁回被答辯人起訴正確，應當予以維持。另，被答辯人戶籍系西咸新區灃東新城管理委員會確定的搬遷安置人口戶籍認定截止日後轉移至案涉胡家村集體，且其系服役滿12年中級士官，已非案涉胡家村集體經濟組織成員，並不符合本次安置對象條件，其無權享有胡家村搬遷的任何安置補償。一審法院判決得當，應當予以維持。
原審被告陝西省西咸新區灃東新城城中村（棚戶區）改造辦公室未書面答辯，庭詢答辯服判。
二審審理過程中，雙方當事人均未提交新證據。本次牛欽欽起訴提起行政訴訟的訴訟請求為：1、撤銷陝西省西咸新區灃東新城城中村（棚戶區）改造辦公室作出的《關於灃東街道胡家村牛欽欽申請事項的回覆》；2、依法判令上訴人及二原審被告按照安置方案向其作出行政補償安置。
本院認為，本案審理重點是被訴行政機關是否負有對牛欽欽的安置補償法定職責，爭議焦點為牛欽欽是否屬於案涉徵收安置補償方案中應享受集體經濟組織成員徵收安置補償權益的服役士兵的範圍。
牛欽欽的兩項訴訟請求為撤銷案涉回復、責令行政機關履行徵收安置補償法定職責。徵收安置補償職責屬於行政機關依職權履行的職責，無需相對人以申請履職的方式啟動。案涉《回復》系由陝西省西咸新區灃東新城城中村（棚戶區）改造辦公室作出，對牛欽欽權益不產生實際影響，不妨礙牛欽欽以訴訟的方式請求灃東管委會履行徵收安置補償法定職責，故牛欽欽本次訴訟依然為申請履職類訴訟，原審法院按照撤銷類訴訟對案涉《回復》進行了處理，本案審理重點依然為被訴行政機關是否負有對牛欽欽的安置補償法定職責。
關於牛欽欽是否胡家村集體經濟組織成員及適格被徵收人的認定及舉證責任。被上訴人主張：一為《灃東新城宅基地及人口戶籍確認表》表明被答辯人並不具有胡家村集體經濟組織成員資格故不享受集體經濟組織成員的安置補償待遇；二為是否屬於村集體經濟組織成員以及是否應享受村集體經濟組織成員待遇應由農村集體經濟組織認定；三為牛欽欽未提供證據證明自己已被胡家村村集體認定為集體經濟組織成員不屬於集體經濟組織成員；四為被牛欽欽在退役時放棄享受國家安排工作或者給予經濟補助的安置待遇自願選擇自主就業並領取了國家經濟補助，因此其並不屬於《搬遷安置實施方案》規定的「服役士兵」，不應享受村集體經濟組織成員同等待遇。本院認為，《灃東新城宅基地及人口戶籍確認表》是判斷集體經濟組織成員身份的聯繫因素，但不是唯一的因素，原審原告與村集體經濟組織成員之間的權利義務的享有和履行狀態是判定該身份的核心因素，而本案經一二審法院查明事實，牛欽欽戶籍系因服兵役遷出，因此證明對象為牛欽欽是否因服兵役喪失了原集體經濟組織身份，而非其是否具有該身份；本次行政爭議系因徵收行為導致，農村集體經濟組織對其成員身份的確認，是判斷相對人具有適格被徵收人資格的認定因素之一，但不是唯一的因素，徵收主體負有在農村集體經濟組織對其成員身份認定的基礎上審核認定適格被徵收人的法定職責；本案中行政機關關於牛欽欽應當證明自己屬於集體經濟組織成員身份、進而以農村集體經濟組織認定牛欽欽不屬於成員而否定其適格被徵收人資格，證據不足。
行政機關關於牛欽欽在退役時放棄享受國家安排工作或者給予經濟補助的安置待遇自願選擇自主就業並領取了國家經濟補助，因此認定其並不屬於《搬遷安置實施方案》中「服役士兵」的範疇故不應享受村集體經濟組織成員同等待遇的抗辯，行政機關表達的內容實際為即使牛欽欽屬於集體經濟組織成員和適格被徵收人，亦因其退役時領取了自主擇業補助金，因此不能獲得徵收安置補償權益。本院認為，根據《退役士兵安置條例》第二條的規定，本條例所稱退役士兵，是指依照《中國人民解放軍現役士兵服役條例》的規定退出現役的義務兵和士官。該條例第二十六條規定：「自主就業的退役士兵入伍前通過家庭承包方式承包的農村土地，承包期內不得違法收回或者強制流轉；通過招標、拍賣、公開協商等非家庭承包方式承包的農村土地，承包期內其家庭成員可以繼續承包；承包的農村土地被依法徵收、徵用或者占用的，與其他農村集體經濟組織成員享有同等權利。自主就業的退役士兵回入伍時戶口所在地落戶，屬於農村集體經濟組織成員但沒有承包農村土地的，可以申請承包農村土地，村民委員會或者村民小組應當優先解決。」
在原《最高人民法院關於適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》中曾對軍隊轉業幹部從部隊領取的自主擇業補助費的性質進行了釋明，即自主擇業補助費是基於退役且服役期達到一定年限且放棄安置工作而享受的政府撫恤，計算費用以已經發生的服役期緊密相連，並不完全指向未來的就業及社會保障。沒有轉業這一特定事件就沒有這種經濟補償，這種財產在本質上與一般的工資、獎金不同。自主擇業費的獲得，是以放棄由政府安排工作和職務從而帶來穩定、長期的期待收入為代價的。在激烈的就業競爭中，通過學習提高自身的就業能力以及尋找二次就業機會，都需要精神、財力的較大付出。軍人在服役期間所付出的勞動，已從以往的工資中得到回報，而自主擇業補助費是對軍人在服役期間的犧牲和奉獻的褒獎，同時也是對其自主擇業給予的經濟支持。因此，安置就業、領取一次性退役金後自主擇業，是黨和國家對士兵長期服役的撫恤，前述《退役士兵安置條例》第三章安置的第一節為自主就業，第二節為安排工作，第二節中第二十九條第三款規定「符合安排工作條件的退役士兵，退役時自願選擇自主就業的，依照本條例第三章第一節的規定辦理」，亦即選擇安置就業就意味著參加了另一集體經濟組織並獲得社會保障，選擇自主就業即未放棄原集體經濟組織待遇；另宅基地、承包地均屬於集體經濟組織對其成員的土地配給，宅基地是集體經濟組織建設用地，旨在保障成員的居住權；承包地是生產資料，既是生活來源的就業載體，亦是社會保險權利的載體，在遇土地行政徵收的時候均應予以保護。
另，在案涉徵收行為前置《徵收安置補償方案》中對服役軍人明確給予補償，即因案涉失地補償是對原擁有宅基地的集體經濟組織成員失去物權及居住權的補償，不因服役這一特定事項而喪失。如前所述選擇自主擇業繼續保留原集體經濟組織成員身份、與接受安排工作加入城鎮集體經濟組織雖是不同的人生規劃選擇，但此二者選擇權源基礎完全不同，自主擇業費系國家對長期服役的退役士兵的撫恤，也不等額於接受安置工作後享有的社會保障，在法無禁止規定、徵收安置補償方案亦沒有禁止規定的情況下，人民法院不宜對權益作限縮認定。
綜上所述，被上訴人的抗辯意見不符合法律規定及立法原意，均不能成立，本院對其抗辯議意見不予採信，牛欽欽戶籍因服兵役遷出集體經濟組織，並不因此喪失集體經濟組織成員身份；其在退役時選擇自主擇業領取自主擇業費，不是行政機關不履行徵收安置職責的法定事由。退役士兵在黃金年華參軍入伍保家衛國，退役軍人權益更應當被關注，以維護法律和政策的統一性，切實維護軍人合法權益。原審法院認定事實基本清楚，但由於對法律適用的理解不一導致的裁判結果變化，本院以履職判決予以改判，對原判決的撤銷內容為避免理解和實際操作產生歧義，亦予以維持。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第二項之規定，判決如下：
一、維持西安鐵路運輸法院（2020）陝7102行初2572號行政判決第一項即確認被告陝西省西咸新區灃東新城管理委員會下屬陝西省西咸新區灃東新城城中村（棚戶區）改造辦公室2020年1月23日作出《關於灃東街道胡家村牛欽欽申請事項的回覆》的行為違法；
二、撤銷西安鐵路運輸法院（2020）陝7102行初2572號行政判決第二項；
三、責令陝西省西咸新區灃東新城管理委員會對牛欽欽履行徵收安置補償法定職責；
一、二審案件受理費各50元，均由被上訴人陝西省西咸新區灃東新城管理委員會負擔。
本判決為終審判決。
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