推翻墮胎權？美最高法面臨合法性危機

至少表面上他們是這麼說的。

也許出乎很多人的意料，自由派與女權主義的標誌性人物金斯伯格大法官同樣對羅伊案抱有批評——當然，判決的結論她自然是認可的。但包括她在內的許多進步派人士，都對羅伊案的判決思路感到遺憾。當年占多數意見的7名大法官的思想按當時的標準已算相對進步，主筆判決的布萊克門大法官又有醫學院經歷，使得他較為理解女性尋求墮胎時的痛苦。即便如此，他當時的思路仍局限在「墮胎是夫妻之間的私事，政府無權干涉」，援引的是確立避孕權時的隱私權：儘管憲法文本中從未直接提及隱私權，但第一、三、四、五等修正案中闡明的諸多具體權利所發散出的「半陰影地帶」中包含了它。

這一憲法解釋被當時逐漸興起的保守派原旨主義司法哲學嗤之以鼻。又稱文本主義的原旨主義提倡司法克制，在解讀憲法時不越過文本與立憲者原意。從這個角度看，憲法文本中含有隱私權純粹是叛經離道的異端邪說。金斯伯格等為代表的進步派人士儘管並不認同原旨主義的解釋，但也明白隱私權學說的缺陷。他們更希望當年的高院動用更硬的憲法條款，即諸多憲法權利的基石，第十四修正案中的平等保護條款，從男女平等與女性身體自主的角度確立墮胎權的憲法法理基礎。但木已成舟，進步派也接受了自己所保衛的是一個有缺憾的判決，直到今天。

當然，墮胎權這種類型的社會議題，司法哲學與憲法理解（必須糾正的一個誤區是，任何憲法理解都不可避免地帶有政治傾向性）上的爭論從不是根本原因。這四十餘年來同時發生的是1964年民權法案後，漫長的政黨體系重組與選民遷移。天主教、福音派等宗教保守勢力登堂入室，逐漸成為共和黨中不可忽視的主要力量；而民主黨逐漸轉變為一個注重民權與少數群體權利的城市、高學歷政黨。

這一過程由1980年里根所代表的革命完成了大半，在歐巴馬第二任期內最終成型。原本在民主黨黨內同樣比例可觀、文化上相對保守的反墮胎選民群體，逐漸被吸納入了共和黨。反之亦然。

上世紀八十年代，老布希與里根分別代表著共和黨的不同兩翼：前者代表社會議題上更溫和的「鄉村俱樂部」，後者代表更保守的宗教勢力。四十餘年後，前者在黨內幾乎煙消雲散，大部分已出走民主黨 / Vox

1992年的凱西案到來之時，當時共和黨任命的大法官已占據絕對優勢，包括原告辯護律師在內的外界人士都對判決前景感到悲觀，但最高法院以出乎意料的5:4維持了羅伊案判決中的主要內容。從此往後，幾十年來一再遭遇任命法官「看走眼事故」的保守派發誓不再犯類似的錯誤，並一步步將墮胎議題推向共和黨關注範疇的中心位置。24年後，出於對斯卡利亞大法官意外離世、法院平衡將被希拉蕊的任命法官打破的恐懼，福音派選民在總統選舉中忽略了特朗普的種種醜聞，為他的勝選提供了極為關鍵的選民基礎。而在短短四年內所任命的三名堪稱保守典範的大法官，也幫助長期為羅伯茨的搖擺態度所頭痛的保守派跨過了五票門檻。

墮胎議題背後的複雜民意與尚不確定的政治影響

不同於近年來支持率快速上漲的同性婚姻議題，過去四十餘年裡的美國社會總體上來說對墮胎議題的態度並沒有發生大的變化，支持/反對率長期在60%/30%左右附近浮動。但在墮胎權支持者群體中，妊娠期的長短也是一個重要影響因素。而在反對者群體中，也有許多人同意強姦、亂倫以及危及母體生命等例外情形應予以豁免。諸如此類的細分因素影響著美國社會的總體民意，也讓後羅伊時代的美國蒙上了不確定性。

另外值得注意的一點是，墮胎是一個罕見的共和黨選民群體比民選官員群體普遍更溫和的社會議題。特別是在目前特朗普一手遮天、極端分子風頭正勁的黨內環境下，這一點更是被反覆放大。近年來共和黨控制下的紅州所通過的反墮胎法案一部比一部極端——例如去年震動全美，德克薩斯州的「心跳法案」將禁令期砍至六周，且並不提供強姦的例外豁免，該法案在去年9月生效且已被高院放行。再如路易斯安那州共和黨人目前正試圖通過零周禁令——將受精之後的墮胎即定為非法。諸如此類已有或箭在弦上的極端反墮胎法不勝枚舉。而這些或溫和或強硬、49年來屢屢被法院推翻的州層級反墮胎法具體會產生怎樣的落實效果和政治反彈，尚難預料。

一旦羅伊法案被推翻，美國各州對人工流產的態度 / Guttmacher Institute

州層面的不確定性讓後羅伊時代的政治影響也充滿著迷霧。早有預期的民主黨人誓言將把墮胎帶入今年中期選舉的核心議題中，並表示近期將再次嘗試在聯邦層面立法保護墮胎權，不過離參議院通過法案的最低票數仍差2-3票（要以參院簡單多數即50民主黨參議員+副總統哈里斯通過法案，需要啟動核選項廢除阻撓議事，然而50名民主黨參議員中，曼欽和凱西反對墮胎權，西拿馬反對廢除阻撓議事），這一姿態純粹是象徵性的。共和黨人在指責泄密之外則較為小心，普遍仍表示將繼續專注在通脹議題上，不願對墮胎議題大做文章。

聯邦層面上的影響仍有待觀察。不過在州一級的州長選舉上，若干重要的搖擺州的州議會均由共和黨控制，州長手中立法否決權的重要性將顯著凸顯，獨立選民和女性的選票將會讓民主黨候選人獲益。

不過，正如49年前羅伊案判決時，沒人能預料到這會間接給美國政治帶來天翻地覆的變化一樣。後羅伊時代里，短期內的選舉乃至長期的政治環境會如何變化，同樣難有人現在能預測得清。

風口浪尖上的最高法院：潛在的合法性危機？

美國政治的有趣之處在於，政治環境和風向可以轉變得極快。兩年前的夏天，金斯伯格尚在的最高法院在若干重大判決中讓保守派失望而歸，精於政治計算，崇尚司法判決應儘可能窄的羅伯茨在4:1:4的法院中可謂遊刃有餘：保護了印第安原住民的土地權益（5:4，戈薩奇關鍵票）；將民權法案第七條的反歧視類別擴展至性向（6:3，羅伯茨指派戈薩奇撰寫多數意見）；判決路易斯安那州的一部反墮胎法違憲，再次維護了羅伊案（5:4，羅伯茨關鍵票）；拒絕了加州防疫限制侵犯宗教自由的主張（5:4，羅伯茨關鍵票）。

風雲變幻，金斯伯格的驟然離世改變了一切。將安插保守派法官視為自己最大政治遺產的參議院共和黨領袖麥康奈爾毫不猶豫地打破自己四年前設立總統選舉年不確認最高法院法官的所謂先例，輿論譁然。巴雷特的到來讓最高法院的意識形態中間派由羅伯茨換為卡瓦諾——後者從各種意義上，都和搖擺票扯不上關係。巴雷特加入法院一個月後，高院在紐約州一個類似的宗教自由與防疫限制的案件中以5:4迅速逆轉了態度。今年2月與4月，羅伯茨在兩個重大案件——阿拉巴馬州歧視黑人選民的選區重劃與特朗普時期的水排放法規——均處在54的少數地位。他逐漸失去了對法院的影響力。

每年夏天，在本年法庭會期結束、若干最重大的判決頒布後，大法官們通常會在三個月的休庭期里選擇出遊訪學或者著書立說。而在去年的休庭期，較為不同尋常的是，6名保守派中多人在公開場合演講辯護自己並不是政客，高院也並不是政治性機構。阿利托、巴雷特、托馬斯都發表了類似的演講——同樣類似地，毫無說服力。

2021年9月12日，巴雷特在麥康奈爾中心、以及麥康奈爾身旁演講，強調高院不是由幾個政黨分子組成的——或許換其他場合會更有說服力一些 / 網絡

不過，托馬斯在去年9月17日的講話中也自敘了非常現實的一點：在當前國會立法機制長期癱瘓、許多政治問題只能交由終身製法官解決的政治環境下，不掌握兵權與財權、長期被認為是「最不危險的分支」的最高法院，也許已經變成了最危險的分支。

這些演講的時機恰逢最高法院史上罕見地以5:4技術性放行了德克薩斯州的心跳法案（尚未裁決合憲性本身，但很明顯保守派多數是在等待羅伊案本身被推翻）之後。公眾輿論對此極為沮喪，最高法院的公眾形象嚴重受損。

美國最高法在民間支持率因放行反墮胎傾向的德州心跳法案驟降 / 皮尤研究中心

更耐人尋味的是，羅伯茨與卡根都敏銳地察覺到了德州（共和黨人）企圖通過私人訴訟的方式逃避聯邦司法審查的危險動機：卡根在異議意見中警告這是企圖將美國帶回內戰前，南方所鼓吹的「州可以隨意廢除自己不喜歡的聯邦法律」的時代；羅伯茨則警告德州正在「試圖廢除馬伯里訴麥迪遜案」——這一確立最高法院違憲審查權的基石。在6:3的保守派超級多數下，美國在內戰後穩固了百餘年的憲政架構，在外部遭受著以特朗普為代表的反民主衝擊的同時，內部也開始出現危險的裂痕。

一波未平而一波又起，隨著1月6日國會山暴亂事件調查的深入，托馬斯的妻子、常年與右翼活動組織關係密切的吉娜·托馬斯近期被曝出深度參與了特朗普白宮試圖推翻總統選舉結果的過程。這種級別的醜聞在最高法院歷史上史無前例——更何況托馬斯本人並沒有在涉及2020年選舉的案件中主動迴避。儘管法律上夫妻倆或許並沒有直接責任，但這對最高法院的聲譽可謂雪上加霜。

如今，在也許仍存在變數（若卡瓦諾態度轉變，羅伊與凱西案或許仍能被部分保留）的墮胎權之外，這一百年來最保守的最高法院將在接下來的15-20年里主導從持槍權、政教分離到投票權等諸多重大議題的走向，甚至可能將重新審查並推翻若干沃倫法院時期的重要民權判例，如同樣基於隱私權的避孕權。也許這將會給美國社會帶來不亞於當年沃倫法院的影響——只是方向完全相反。

數十年前，布倫南大法官曾問過自己的法官助理，在高院什麼法律最重要？助理們面面相覷，言論自由？平等保護？三權分立？布倫南擺擺手,說:「五票！五票法則！有了五票，你就可以在這個地方為所欲為! 」——現在，當年的這一玩笑開始逐漸被賦予了一層新的含義。 （責編 / 權文武）

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