熊秉元:你從未想過的六個「法學」問題

2019-11-18   東音社

在英美的主要報紙里,法律和司法是非常重要的一環。譬如,美國的《紐約時報》有專人報道最高法院的判決,並且提出分析和評論。英國的《電訊報》(Telegraph),每周四有特別版面,報道上一周各級法院的重要決定;五到七則的報道里,有案情摘要,官司爭議所在、判決、主要理由和雙方訴訟代表姓名等等。

這些材料,除了是陳述事實的「新聞」之外,其實還有很重要的社會功能。透過這些報道,讀者了解社會百態、各種糾紛所在以及法院的立場。讀者可以體會到法律的曲折和行為的界限所在,可以設身處地感同身受。相形之下,華人社會裡,至少在21 世紀初,類似的報道,還不是報紙的正常內容。和法律有關的材料,大部分是出現於社會版(食人魔)或政治版。法律,似乎和一般人的生活無關。造成這種現象,有諸多原因。其中之一,是一般民眾覺得法律遙不可及,涉及專業術語和專門知識。

在這裡,希望由比較平實的角度闡釋「法律」;接著提出六個問題,再自問自答,希望能烘托出法律和法學的身影。題目中的問號,呼應讀者可能的質疑——這些是「法學」問題嗎?驚嘆號,表示答案是肯定的——這些確是「法學」問題。

魯濱孫是誠實的嗎?

在魯濱孫一個人的世界裡,他自然而然地發展出很多情緒,以面對環境。這些不同的情緒,對於他的生存和福祉,都發揮了重要的功能。

當他進入森林,追捕鳥獸,因為不小心,踩進泥沼,驚動了獵物,自己也費了很大的氣力才脫身。一身狼狽,兩手空空,他覺得很懊惱。「懊惱」的情懷,發揮了兩種功能:自己犯了錯,嘗到苦果,懊惱是一種反應;是對自己當時處境的總結,也是對自己的處置——懲罰。更重要的,是這一次的懊惱,將會是下一次的提醒;未來再面對類似的情境時,不要犯同樣的錯誤。

因此,懊惱不但處理了已經發生的事,也對未來的行為產生影響。在重複賽局裡,這種情懷發揮了某種功能(function);長遠看來,顯然有助於魯濱孫的生存和福祉。而且,不只懊惱具有這種特質,其他的諸多情緒,也都是如此。既然發揮了某種功能,這些情緒就好像是「工具」(tool-like arrangements)。不過,這些工具,只和魯濱孫個人有關;當星期五出現之後,在兩個人的世界裡,他們會發展出一些其他的工具——誠實,就是其中之一。

根據小說,魯濱孫救了星期五,並且成了他的主人;主人和僕人,符合英國社會裡主人和管家(butler)的階級制度,是當時「政治正確」(politically correct)的情節。主僕從屬的相對關係,當然和平等共存的情況不同。平等和不平等的內涵、雕鑿的過程,也很值得琢磨。不過,關於兩人之間的互動,焦點暫時可以放在「誠實」這個特質上。

如果兩人約好,魯濱孫在茅屋附近種果菜,星期五外出狩獵;結果,日落西山時,星期五空手而回。魯濱孫問他:「在外面一整天,你是隨處遊蕩,還是認真打獵?」星期五回答:「一整天都全力以赴。」星期五知道自己有沒有賣力,魯濱孫卻不知道;兩人之間,存在著信息不對稱(asymmetric information)。這時候,面對星期五的回答,魯濱孫該怎麼解讀這個訊息呢?圖1-1,就呈現了這種微妙的情境:

面對星期五的回答,魯濱孫要設法解讀;如果過去相處的經驗里,星期五一向說話算話,魯濱孫就接受他的說法。如果他過去說話不太實在,魯濱孫就可能有所保留。因此,根據星期五「誠實與否」的特性,魯濱孫解讀他面對的訊息。圖1-1右邊表示,誠實與否的特性,就像是一個解碼簿;魯濱孫利用這個解碼簿,解讀星期五提供的訊息。

由此可見,就像懊惱等情懷,誠實也像是一種工具,有功能性的內涵。依此類推,人際相處時的信任、猜忌、交情、敵視,都發揮了某種作用,無論是正面還是負面的作用。

本文摘自《完美的正義》

為什麼我要知道你的心?

誠實,可能是與生俱來的特質,可能是後天環境所造成,也可能同時受先天和後天的影響。無論形成的原因如何,這種特質有助於處理「信息不對稱」的問題。因此,問題的焦點,似乎由「誠實」不知不覺地移轉到「信息」。那麼,信息為什麼重要呢?特別是對法律而言?

在某些方面,司法體系似乎有意地貶抑信息。譬如,「法律之前,人人平等」,意味著在衡量曲直時,不應該考慮當事人的身份背景、智愚賢不肖;司法女神的雕像,有一匹布覆蓋著眼睛,原因在此。不過,雖然在某些方面,司法體系刻意過濾掉信息;在其他方面,司法運作上,信息其實占有非常重要的地位。兩個例子,可以約略反映其餘。

首先,一旦刑案發生,如果嫌犯自首,各國法律通常減輕刑責。主要的考慮,是嫌犯自首,警方無須再耗用人力物力,也免除了波及無辜的可能。因此,自首之後,可以大幅節約司法資源;為了提供自首的誘因,減輕刑責是最直接的方式。自首,就是把犯案的信息,主動提供給警方。此外,有些刑案,是當事人衝動盛怒之下,一時失手。平靜之後,對於自己的行徑,往往後悔不已。這一類的刑事犯,被處罰(出獄)之後,再犯的可能性很低。因此,為了避免這些人在案發後一錯再錯、小錯變大錯,就以減輕刑責鼓勵自首。其次,是犯罪動機。經濟活動里,通常只注意行為(act),而不考慮動機(motive)。買電視,不管是要看體育節目、影片、綜藝節目;或出遠門時放大聲音,假裝有人在家、防賊;或讓小朋友看電視玩遊戲機,免得在外遊蕩或上網吧;無論理由(動機)如何,電視機的售價相同。然而,在司法體系里,卻不是如此;動機如何,非常重要。

臨時起意、順手牽羊的小偷和以此為業的慣竊,待遇不同;失手殺人和預謀殺人,刑罰也不同。主要的考慮有兩點:第一,如果是預謀,犯案經過計劃,安排掩護、偽裝和脫逃路線等,通常比較難緝捕;相反,如果只是一時衝動,考慮不周,容易留下線索,緝捕成本比較低。因此,對於預謀的犯行(planned crime),值得以較重的懲罰遏阻。第二,預謀犯難逮,因此可能長期犯案,造成重大的影響,耗用可觀的司法成本。美國的「炸彈客」(unabomber),犯案前後達17 年;20 次郵包炸彈,造成5 人死亡,31 人受傷。近20 年的歲月里,美國聯邦和地方政府投入調查的人力物力,非常可觀。還有,2001 年在紐約發生的「9·11」恐怖襲擊事件,當然不是臨時起意;除了兩棟摩天大樓倒塌、財產損失之外,包括消防隊員在內,約有3000 人死亡。這是預謀,而計劃的首腦,幾年之後才被擊斃。因此,基於這兩種考慮,就值得對預謀犯加重刑罰。預謀與否,動機為何,顯然是一個重要的「信息」。

另外一個重要的例子,是初犯和累犯的差別待遇。在「審訊」階段,累犯的記錄,可不可以呈堂參考?還是一旦認定有罪,只能在「量刑」時斟酌?當事人是否為累犯的這個信息,顯然很微妙;因為涉及的考慮很多,暫且放下不論。

為什麼原始部落的人,講話文縐縐?

魯濱孫和星期五的兩人世界,以及以遊牧或狩獵為主的部落,自然不同。不同,是指面對的問題不同,而發展出處理問題的工具也不同。兩個具體的事例,可以參考。

19 世紀時,到蠻荒或極區探險,是歐美社會眾所矚目的新聞事件。當時,成為登上北極的第一人,是令人垂涎的大獎。歐美的探險家,由政府或私人資助,組成船隊,投入競賽。因為極地環境險惡,加上設備和科技的限制,經常有傷亡。最慘重的一次,是英國法蘭克林(John Franklin)所率領的探險隊。1800 年出發時,全隊有119 人;後來船隻被堅冰所困,探險隊棄船而行。一路折損,最後全軍覆沒。失敗的原因有很多,其中之一是大規模、大陣仗式的做法,不適合冰天雪地的極區。愛斯基摩人,通常以三到五人的小團體,在極區活動;設備簡便,行動靈活。

另外一件史實,是人類學家發現,某些原始部落里,一般人遣詞用字都很典雅婉轉。部落的居民住在茅草屋裡,使用原始的器具,穿著簡陋的服裝。然而,他們的語言,卻很溫和,不太涉及別人的隱私,不太批評別人。為什麼?

語言,是一種工具,也隱含某種「遊戲規則」。工具和規則,都會受到相關條件的影響。原始部落里,大家住茅草屋,雞犬之聲相聞,幾乎沒有隱私。一旦言談之間傷及鄰居,很可能鄰居就會登門問罪。因此,言辭溫和,有以致之。現代社會,一般人住鋼骨大廈,水泥鋼板為牆;隱私性增加,談話不容易得罪人,遣詞用字自然比較率性而直接。

無論是愛斯基摩人或原始部落,都面對許多問題。大自然的考驗以及彼此之間如何相處,直接影響他們的生存、福祉和繁衍。因此,經過長期的演化、嘗試和錯誤(trial and error),他們會自然而然地發展出一些遊戲規則。這些規則,受演化過程中各種力量(evolutionary forces)的雕塑,和大自然,和蟲魚鳥獸,和人類自己,都有明顯的互動關係;和道德論述,和哲學家,和警察軍隊,和國家機關,都沒有明顯的關聯。

思索人類社會的遊戲規則,以原始社會為基礎,往往是好的開始,也是好的參考坐標。

為什麼禁二手煙、不禁二手香水?

二手煙和二手香水的差別,似乎簡單明了。二手煙對別人造成傷害,違法;二手香水,賞心悅目,沒有違法。然而,無論是香水或香煙,問題都未必像表面上那麼簡單。

2002 年,台灣南部發生了一件很特別的糾紛。相鄰兩戶人家,為了「夜來香」而起了爭執。一方表示,街坊鄰居長年相處,本來相安無事;後來,鄰居在後院裡種了一株夜來香。兩三年之間,長成3 米高、2 米寬的大樹。一年裡有九個月,夜半開花,香味濃郁,四處飄散。剛好家中長輩對香味敏感,又有高血壓;夜來香開花時節,不但無法入睡,而且血壓高升,全家惶惶不可終日。同時,也已經取得診斷證明,證實夜來香和症狀之間的關聯。另一方表示,雙方過去確實相處和睦,自己也多次修剪枝葉,希望減少花香。不過,花是種在自己的後院,而且一般人都覺得花香怡人;鄰居一再抗議,他不知道自己何錯之有。雖然夜來香種在自己的院子裡,但是香味卻隨空氣飄散;如果主人只管「花」而不管「香味」,那麼,豬圈排放的臭味,或化工原料散發的異味,都可以有推托之詞。

「二手香水」的例子,當然不限於台灣。2005 年5 月,美國地方法院判決,在新聞台工作的資深主持人艾琳·韋伯(Erin Weber)勝訴:另一位女主播,使用香味特濃的化妝品;在狹小的空間裡,她無處可避,長期忍受,精神和肉體都受損。電台對她的抗議置之不理,她控告要求賠償。顯然,對一般人而言是香水,未必對特定(可能是極少數)的人也是「香水」。

相形之下,二手煙的情形,看起來簡單,其實未必。煙和酒,歷史悠久,和人類文明息息相關。禁二手煙,只是最近二三十年的事情,而且只有在所得水平比較高的國度里。禁二手煙的主要理由,是醫學研究證明,一般人吸二手煙,會對身體造成傷害;醫學研究也證明,對吸煙者本身,長期而言也有損健康。不過,即使最積極的國家,目前也只是採取雙軌制:禁止二手煙,以保障其他人;提高香煙價格,加上限制吸煙區域,間接地增加吸煙的成本,以抑制吸煙。然而,法令上並沒有直接規定不准吸煙。

也就是,目前先進社會的做法,是具體地處理了二手煙的問題;但是,只局部、間接地處理了吸煙者本身的問題。吸煙者本身健康的損害,以及透過社會保險或全民健保,對其他人增加的負擔,卻並不直接處理;重要原因,是直接處理的成本太高。即使是間接處理,一旦香煙價格繼續上升,黑市會出現,進而猖獗,就像毒品一樣。因此,煙和酒類似,只能抑制和管理到某一個程度;否則,可能會引發其他更嚴重的問題。

二手香水(和夜來香等),至少到目前為止,還不是大問題;一旦真的發生問題,只針對個案處理。其實,二手煙和二手香水在性質上相同,都是個人行為對其他人造成(不利)的影響。主要的差別,只是負作用的大小而已。

兩個石頭孰輕孰重?

學期開始,第一堂課,老師走進教室之後,從口袋裡掏出兩個石頭;形狀不一,大小相近。老師問學生:這兩塊石塊,哪一個輕,哪一個重,怎麼決定?教室里冒出一句:找個秤,稱一下,不就行了嗎?全班哄堂大笑,只有老師微微一笑。有秤,當然簡單,如果沒有秤呢?在魯濱孫的世界裡,他怎麼決定輕重?在魯濱孫和星期五的世界裡,兩人又怎麼決定?

21 世紀初,現代化的社會裡,度量衡隨處可見;連小學生都知道,1000 克等於1 公斤,1000 公斤等於1 噸。可是,手上的一塊豬肉或一顆蘋果,到底重量是多少呢?傳統市場裡,可能還有少數小販,用長長的手吊秤;超級市場裡,大都用彈簧秤或電子秤。彈簧秤和電子秤比手吊秤准,准多少呢?往前推一步,彈簧秤和電子秤,本身也是工廠的產品;經過質量管理,再出廠上市。工廠所依據的,又是什麼呢?制秤工廠里,有一些砝碼,放在防塵防濕櫃里;利用這些砝碼,可以測試各種秤的準確度。制秤工廠的砝碼,準不準呢?為求精確,各國都有特設單位,提供重量的基準。因此,特設單位有的基準,比民間的更精確,也保護得更周密。一路往上推,設在巴黎的國際計量局(International Bureau of Weights andMeasures)里,保存著最後的基準,是一個鉑(platinum)和銥(iridium)合金的圓柱,鉑和銥的比例是90% 和10%,重1 公斤。這是自1889 年起,世界各國依賴的標準,公認精密度最高。

這個追本溯源的故事,至少有兩點啟示:重量,是度量衡里重要的一環;人們利用大自然的材料,作為比較輕重的基準。但是,國際計量局的權威,是來自各國專家的「公認」;也就是,專家們接受國際計量局所保存的標準,再以這個標準作為其他標準的基礎。另一方面,一般社會大眾相信磅秤,其實和專家會接受國際計量局一樣;只要「沒有異議」,磅秤就能發揮量度的功能。因此,表面上看起來非常客觀的作為,其實是立基於人們主觀上的判斷——願意接受、沒有異議。

度量衡,可以幫助處理輕重長短大小的問題。因此,度量衡是一種「媒介」(medium)、一種工具,有助於溝通、傳遞訊息,有助於解決紛爭,也有助於促成交易。然而,在許許多多的地方,度量衡不是關鍵所在;問題的焦點,是如何闡釋度量衡。英國一位婦人的兩名嬰兒,分別是11 個半月大和4 個月大,先後猝死;婦人被控以謀殺。初審時,醫學專家提出證詞:同一個家庭里,兩名嬰兒連續猝死的幾率,非常非常小(incredibly long odds)。經過討論,陪審團認定婦人有罪。上訴時,辯護律師主張:對於統計數字,專家之間還有爭議;而且,案件所涉及的,不是統計數字本身,而是對幾率的推斷,以此作為定罪的基準,並不可靠。上訴法院的法官們,同意這個論點。2005 年4 月,英國上訴法院同意被告的上訴,作出「發回重審」的判決。

顯然,對於輕重大小長短,度量衡是有效的利器。在其他範圍里,則必須發展出其他的「尺度」(measure);享受尺度的功能,也承擔尺度本身的局限或缺失。

世界大賽里,投手要打擊嗎?

兩個石頭,孰輕孰重,容易比較;兩幅畫,哪一張漂亮,不容易比較。兩車相撞,誰對誰錯,可能介於兩者之間。也就是,輕重、美醜、是非,都涉及價值的排序(ordering);要決定適當的排序,難易程度不同。由簡單到困難,可以想像成一道光譜(a spectrum);光譜上有很多點,代表不同性質的排序。

一旦需要排次序,顯然就隱含採取了某種量尺(measure);度量衡可以決定長短輕重大小,但是是非和美醜等排序,卻必須依賴其他的量尺。奧運會裡的裁判,是一個好的參考坐標(reference framework)。對拳擊賽的裁判而言,重點是放在兩人的差異上;對花式溜冰等的裁判而言,雕鑿自己心中的量尺,更為重要。

世界大賽(World Series),不能顧名思義;因為,至少到目前為止,這是指限於美國和加拿大球隊參加的職業棒球冠軍賽。1903 年起,球季里美國聯盟(American League)和國家聯盟(National League)先產生各自的冠軍,然後進行一場七戰四勝的冠軍爭霸賽,稱為世界大賽。

美國職棒的掌故,當然點點滴滴,幾乎是「罄竹難書」。譬如,兩個聯盟的差別之一,是美國聯盟自1973 年起已經採用投手代打:投手不上場打擊,而由另一位打擊擔任代打(designated hitter)。在國家聯盟里,投手還是要輪流上場打擊。根據專業分工,投手是靈魂人物,投得好比打得好重要得多。因此,在國家聯盟,投手的打擊率通常很低,而且大多被排在最弱的第九棒。一旦輪到投手打擊,大家都期望他會三振出局,攻擊火力暫歇。各隊都是如此,所以也就相安無事。

兩個聯盟規則不同,教練調度的策略和球員的結構有差別,也就不在話下。不過,一旦世界大賽開打,球隊來自兩個聯盟,投手要不要上場打擊呢?經過協議,目前的做法是,在國家聯盟的球場比賽,投手要打;在美國聯盟的球場比賽,投手不打。也就是,入境隨俗,在羅馬照羅馬人舉止(Do in Rome as the Romans do)。美國聯盟的投手,正常球季里從來不拿球棒,世界大賽里偶爾不得不上場揮棒,動作往往誇張可笑(目前,正常球季里,美國聯盟的球隊需要跨聯盟,和國家聯盟的球隊碰面。所以,美國聯盟投手,上場打擊的機會增加)。此外,投手打擊之外,世界大賽由哪一個主場先開打呢?抽籤、比兩隊當年勝率、以上年世界大賽冠軍所屬的聯盟為準,顯然都是可能的遊戲規則。類似的例子,不勝枚舉。

世界大賽里投手打擊與否,涉及兩個不同的聯盟,各有各的遊戲規則,各有各的歷史傳承、價值體系。一旦出現「跨領域」(over the boundary)的問題,如何妥善處理,是很微妙的問題。因為,在棒球場之外,輸贏不再是遊戲,而是人生。

譬如,日本旅客在法國租車自助旅行,因為不諳交通規則和當地習俗,撞壞了民宅和花園。處理這個糾紛,是用日本的法律還是法國的法律呢?如果兩個泰國觀光客,在英國發生鬥毆,彼此造成傷害,當地警方介入。一旦打官司,適用英國法律還是泰國法律?還有,一艘巴拿馬註冊的貨輪,在公海發生火警;拖到新加坡的船塢修補。船主無力償還費用,船塢扣留貨物,貨主提出告訴。由哪一個國家的法庭處理比較好呢?為什麼比較好?

這些案例,還有許許多多類似與不類似的例子,本質上就是國家聯盟和美國聯盟問題的翻版和擴充。美國職棒在考慮遊戲規則時,可能要斟酌不同的因素:使球賽更公平,使球賽最能吸引觀眾,使球員受傷幾率低,使球團賺錢更多。這些因素(價值)之間,有的互補,有的衝突。處理旅客和商船等官司時,同樣是面對「遊戲規則」的問題;許多因素,都自然而然地牽涉其中:國家之間有沒有邦交、有沒有法律協約、找出真相成本的高低、善後和執行的難易等等。

這麼看來,「入境隨俗」到底是一個傳統智慧,還是一個法律觀念,或者是兩者的某種糅合呢?

由魯濱孫到世界大賽,到底啟示為何?

由魯濱孫開始,到星期五加入,轉折到誠實;然後,轉移到兩個石頭的輕重,最後是奧運競賽的裁判,以及美國職業棒球冠軍爭奪賽。這一章涵蓋了很多「故事」,也試著通過自問自答,直接間接地處理一些問題。經歷過這許多故事之後,似乎值得做一總結,把前面的各種斟酌,綱舉目張地處理歸納。其實,故事很簡單,道理也很簡單。

首先,由生活經驗里,魯濱孫發展出的規則,職業棒球的遊戲規則,以及其他的規則,內容雖然不同,性質上卻是一致——都是「工具」;以這些規則為工具,可以發揮某些作用,達到某些目的。其次,雖然都是工具,都希望發揮作用,以達到目的;可是,目的本身卻可能南轅北轍。魯濱孫所萃取出的叢林法則,適之則生、逆之則亡;攸關生死,不是兒戲。另一方面,拳擊賽的規則,可能是讓各個量級(重量級、輕量級等)里,最強悍的人獲勝;花式溜冰的規則,可能希望兼顧技巧與藝術成分。職業棒球的規則,看似處理棒球,其實著眼於娛樂;長遠來看,愈能提供娛樂,愈能吸引觀眾(和籃球、足球、冰上曲棍球競爭),當然愈好。

再次,操作各種(遊戲)規則的方式,也不盡相同。魯濱孫的世界裡,由他自己提供獎懲;星期五出現之後,兩個人同時是球員,也同時是裁判。奧運會和美國職棒,關係重大(地位、名譽和商業利益),所以由第三者,甚至是職業裁判來執法。職業裁判(professional referees),就像全職法官(full time judges)一樣,以擔任裁判為業。

球賽裁判和法官,有共同之處,而且都享受到社會大眾的禮遇和尊敬;但是,法官得到的尊重,一般而言要高一些。原因之一,是裁判只管職業球員,法官卻可能管得到社會大眾。另外的原因,是職業競技的裁判所操作的規則,和道德無

關(除了運動道德);法官所操作的規則是法律,而法律通常和道德密不可分。一般社會大眾,日常生活和道德戒律息息相關;受道德影響的程度,可能甚於受法律的節制。因此,法官透過法律和道德的關聯,間接地擴充法律的影響層面,也因而提升了本身的地位。

此外,球賽裁判和法官之間,還有一點微妙的差別。各項球賽和運動的裁判,通常只專精一項;英式足球的裁判,不太可能同時為美式足球執法。法官則不然,大陸法系的國家裡,案件大致上分為民事和刑事;無論民事和刑事案件,都包羅萬象。法官要在民事和刑事的屋頂下,嫻熟很多項目的曲折。還好,和球賽裁判們相比,法官們也有特別的資源:參考過去的判例、引述各種法學論述、利用比較長的時間來思考——棒球賽里,剛進壘的是好球還是壞球,裁判必須馬上作出決定!

最後,借著魯濱孫到世界大賽一連串的故事,烘托出規則平實無奇的一面。規則,是一個大集合;法律,是集合的一部分,是子集合。利用各種生活化的「故事」,可以具體而清晰地感受到,規則的意義,操作時的曲折,以及闡釋時的微妙。以「故事」來襯托法律,使法律更真實、更貼近生活、更具體明確。

引述了許多故事,真實和虛幻兼而有之。借著這些故事,討論了相關的一些問題。當然,故事引出的線頭,還可以編織成其他的圖像和世界;這篇文章里所觸及的,最多只能算是起個頭而已。不過,由這些故事和渲染里,也呼應了本文的題目。前面所討論的,是六個「法學」問題嗎?答案是:雖然只是微言小義,不過確實是六個「法學」問題——畢竟,法學這兩個字加上了引號!