混合共同擔保是對同一債權既有保證,又有抵押、質押擔保的情況,也就是人的擔保與物的擔保混合。在擔保債權中,混合擔保並不少見。司法實踐中,在實現其債權時,混合擔保中人保與物保誰優先行使一直是被探討的問題。
一、保證與債務人提供物的擔保並存
對於某一債權,既有債務人自身提供的財產抵押擔保,又存在由債權人、債務人以外的第三人提供的保證擔保,在主債務履行期滿,債權人應該實現其擔保權?
根據《擔保法》第二十八條規定,同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的,保證人在債權人放棄債權的範圍內免除保證責任。
也就是說,在保證與債務提供物的擔保並存情形,應當先首先實現債權人對債務人的抵押權,當抵押物不足以清償債權人,餘額部分由保證人在保證範圍內承擔保證責任。保證人在承擔保證責任後,可向債務人追償。由此可見,在保證與債務人提供物的擔保情形下,保證人承擔是一種補充責任。
二、保證與第三人提供的物的擔保並存
對於某一債權,存在債權人、債務人以外第三方提供的保證,又有第三人提供的物的擔保,在主債務務履行期滿,債權人應該如何實現其擔保權?
根據《擔保法》司法解釋第三十八條第一款規定,同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保,債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保範圍或者物的擔保範圍沒有約定或者約定不明的,承擔了擔保責任的擔保人,可以向債務人追償,也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。
很顯然,在保證與第三人提供的物保並存的情形下,債權人是可以選擇向保證人或第三方物保人要求履行其擔保責任。如果保證人與第三方提供物保人及債權人、債務人物別約定了各自所應承擔的擔保責任,對履行次序、擔保範圍及擔保期限作出明確約定,應該依照約定來辦理。
三、保證人與第三人提供的物的擔保和債務人提供的物的擔保並存。
保證人與第三人提供的物的擔保和債務人提供的物的擔保並存,實際上是一種三重擔保的關係。
(1)債權人對兩個抵押物行使擔保物權。當債權人行使擔保物權時,可以要求對債務人提供的物行使抵押權,也可以要求對第三人提供的物行使抵押權,也可以同時行使。
《擔保法》司法解釋第75條規定:「同一債權有兩個以上抵押人的,當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的,抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。抵押人承擔責任後,可以向債務人追償,也可以要求其他抵押人清償其尖當承擔的份額」。
從該條規定可以看出,當一債權有債務人提供的物的擔保與第三人提供的物的擔保並存時,如果當事人對兩個抵押擔保財產所擔保的債權份額或順序有約定的從約定,如果沒有約定或約定不明的,抵押權人(主債權)有選擇清償的自由,即兩種抵押權地位是平等的,居於同一清償順序。
(2)當債權人向保證人要求其承擔保證責任的,保證人在債權人未對債務人提供的財產的行使抵押權之前,可以拒絕承擔保證責任,該抵押財產的價值不足以清償全部債務的,保證人不得以債權人未對第三人提供的物行使抵押權為中,拒絕承擔保證責任。
但保證人在承擔了保證責任後,可以向債務人追償,也可以在第三人應當承擔的擔保責任範圍內,向第三人追償。
(3)當債權人對第三人提供的擔保財產行使抵押權的,該第三人不得以債權人未行使對債務人的財產抵押權或未向保證人要求承擔保證責任為由,拒絕以擔保物承擔擔保責任。但該第三人承擔了擔保責任後,可以向債務人追償,也可以以保證人應當承擔的保證責任範圍內,向保證人追償。
實踐中,當債權人要求保證人、債務人、第三人承擔擔保責任的,法律上也不予限制,在訴訟上可以合併審理,但人民法院的判決應當首先以債務人的擔保財產清償債權,剩餘部分由保證人與第三人分擔。
總結:先實現債務人提供的物的擔保,後實現第三人提供的物的擔保和第三人人的擔保,債權人對第三人物的擔保和第三人人的擔保的實現有選擇權。但當事人間有清償順序約定的從其約定。
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