網絡刑法研究「夢之隊」獻上600多頁的大書，它究竟好在哪？

首先，我想談一下這本書的寫作背景，為什麼會寫這樣一本書？

西原春夫先生在《我的刑法研究》一書里提出過這樣一個觀點：「人生中越重要的事情，可能越是由偶然的因素所決定的。」這句話極具哲理，我認為我之所以會主編《網絡刑法原理》這樣一本書，很大程度上也是由一些偶然的因素決定的。首先是四年前，我通過一個偶然的機會結識了騰訊公司的一些同事，與這些同事的不期而遇，是開啟我對網絡刑法研究一個非常重要的契機。之後，我們針對共同感興趣的網絡犯罪相關問題，進行了多次公開或是私下的研討。在研討的基礎上，我承擔了騰訊公司一項比較大的研究課題——「網絡犯罪研究」。在研究過程中，目前我們已經出版了兩本書，一本是去年出版的《中國網絡犯罪綜合報告》，另外一本就是今天我們發布的《網絡刑法原理》。

《中國網絡犯罪綜合報告》更多地是從犯罪學以及事實的角度來描述我國網絡犯罪的狀況，而《網絡刑法原理》則是從規範的角度敘述我國關於網絡刑法的管理，這兩本書在功能上存在一定分工。即使有了這樣的契機以及強大的技術力量支持，也還不足以寫成本書。我認為能夠著成本書，最為關鍵的，是我很幸運地擁有一個最優秀的網絡刑法研究團隊。

大家能夠非常清楚地看到，本書的寫作團隊不僅有學術界作者，也有實務界作者。從實務界的角度看，既有在最高司法機關長期從事網絡刑法研究的作者，也有在地方司法機關長期從事網絡犯罪實務的作者，更有在司法實踐中專門從事網絡犯罪辯護的律師。從最高司法機關來看，本書的前言就是由最高人民法院研究室刑事處處長喻海松博士所撰寫；另外兩位重量級的作者是最高人民檢察院法律政策研究室的吳嶠濱處長，以及最高人民法院的王肅之法官。從基層司法機關來看，我們的作者包括北京市海淀區人民檢察院第二檢察部的高級檢察官白磊。除此以外，我們還擁有既是學者，也是長期從事網絡犯罪辯護的兼職律師葉竹盛老師。

除了實務界作者以外，本書基本囊括了國內網絡刑法研究領域的絕大多數知名學者，尤其是活躍在我國網絡刑法研究領域的青年刑法學者們，幾乎所有的80、90後網絡刑法學者，都成為了本書的作者，包括北京大學的王華偉老師，中國政法大學的於沖老師、郭旨龍老師、李源粒博士，武漢大學的敬力嘉老師，西南政法大學的李恆老師，華南理工大學的葉竹盛老師，北京外國語大學的安柯穎老師，華中科技大學的王星譯老師以及中國法學會的虞文梁老師。

除此以外，我們還得到了騰訊安全法律部的大力支持。本書相當一部分跟實務、技術關係緊密的章節，都是由騰訊安全法律部總經理、騰訊網絡安全與犯罪研究基地負責人李佳以及他的團隊來完成。所以，我們之所以能夠完成這樣一本書，與網絡刑法研究「夢之隊」是密不可分的。

最後，這本書的完成還要依靠強大的外部資源。本書的編寫得到了我的兩位導師，北京大學法學院陳興良教授、梁根林教授以及最高人民檢察院陳國慶副檢察長、最高人民法院研究室周加海副主任的親切指導。更難能可貴的是，本書的編寫也得到了德國網絡刑法權威學者、德國維爾茨堡大學法學院的希爾根多夫教授的傾力指導。維爾茨堡小城，也是我最喜歡的德國小城。同時在出版方面，本書得到了北京大學出版社蔣浩副總編以及楊玉潔老師、靳振國老師的大力支持。北京大學出版社長期支持學術讀物，在此表示深深地感謝。

第二，我想談一下為什麼要編寫《網絡刑法原理》這本書，我們的寫作目的是什麼？

即便有很好的內部和外部條件，也不必然促使我們要從事關於網絡刑法的研究，到底是怎樣的原因促使我們開始了這樣艱難的旅程？我之所以說這是一場艱難的旅程，主要是因為本書從我開始有編寫的想法直至今天的最終出版，經歷了將近4年的時間。其實，本書想實現的目的就是建立一個中國的網絡刑法學體系，這是我們一群作者的真實想法。大家都知道，刑法學有很多細分的領域，比如經濟刑法學、金融刑法學、環境刑法學、醫療刑法學等等。我們為什麼要單獨創立一個網絡刑法學，主要有以下三個方面的原因。

其一，網絡犯罪具有不同於傳統犯罪的諸多特徵。當我們講到網絡犯罪的時候，我們討論的前提是目前我們已經形成了物理空間和網絡空間的雙層社會，我們每一個人既生活在物理空間之中，同時又離不開虛擬的網絡空間。網絡技術的發展，不僅給我們帶來了各種各樣的便利，同時也成為了不法犯罪分子的有力工具和手段。但是相對於傳統的物理空間犯罪來說，網絡空間中的犯罪又具有一定的特殊性。一般認為，網絡空間犯罪具有智能性、隱蔽性、匿名性和跨國性，這四個特徵幾乎是世界各國網絡犯罪的共同特徵。就如我剛才所說的，我們想要搭建的是一個中國的網絡刑法學體系，就必須要說明中國的網絡犯罪與世界其他國家網絡犯罪的差異之處。事實上，中國的網絡犯罪的確與歐洲、美國等地區的網絡犯罪具有一定的差異性，這種差異性主要體現在兩個方面，其一是產業化，其二是鏈條化。

對西方國家網絡犯罪的實際狀況進行考察，我們會發現，沒有任何一個國家的網絡犯罪會像中國這樣呈現出如此鮮明的產業化和鏈條化的特徵。正因如此，才使得中國的網絡犯罪呈現出各種各樣的形態，並且對我們傳統刑法理論造成了極大的挑戰。

眾所周知的是，近年來我國網絡犯罪的一個顯著的現象就是網絡犯罪數量逐年猛增，目前網絡犯罪已經出現了「三分天下有其一」的態勢，在所有的犯罪里已經有將近三分之一的犯罪是廣義上的網絡犯罪，這使得我們不得不對網絡犯罪予以高度的重視，促使我們不得不對中國網絡犯罪獨有的特徵進行研究，也鞭策我們不得不去思考中國的網絡刑法體系。網絡犯罪如此猖獗，如果我們在理論上、立法上、實務上沒有充分應對措施的話，只會更加助長犯罪分子的氣焰。

其二，法律實務的需求性。任何理論都要服務於實務，尤其是刑法理論。刑法是一個部門法，所以刑法理論不能曲高和寡，必須要始終服務於法律實務。從目前的法律實務來看，至少從我自己這些年粗淺地來接受廣大律師朋友們諮詢的各種各樣網絡犯罪案件的狀況來看，我國刑法理論對於法律實務的需求可能還沒有得到充分的滿足，法律實務中存在著大量問題需要從理論上加以深入研究，並給予一定的解決方案。但是迄今為止，我國相關刑法理論可能還顯得捉襟見肘，無法做出很好的回應，這與我們研究者本身的學術訓練有很大的關係，我國刑法學者通常都是從學習傳統的刑法問題、刑法理論開始，但是目前網絡犯罪對法律實務、刑法理論產生了深遠的影響，同時也是一種深刻的挑戰。作為刑法研究者，我們可能還沒有很好的去思考新的問題，迎接新的挑戰，但是我們不能讓這樣的狀態持續下去，我們必須要去觀察在實務中有哪些非常棘手、亟須解決的問題，並且要想辦法加以解決，這就促使我們萌生了要對網絡刑法做一個體系性思考的想法。

其三，體系研究的必要性。從網絡刑法的研究狀況來看，目前刑法學界已經出現了一些體系性學術成果，包括我們本書的作者之一最高人民法院的王肅之法官，在幾年前就出版了《網絡犯罪原理》這一專著，它的體系性是非常強的。但是，對體系性的追求是無止境的，雖然我們目前已經有了一些體系性的著作，但是仍然應繼續努力探索。

接下來，我想談談《網絡刑法原理》這本書的基本特色。

首先，體系性與實用性相結合。本書是按照實體刑法總論、實體刑法分論、程序法、管轄與國際合作這樣的體系搭建的，是我在參考了德國和美國的相關的研究成果後形成的。我們認為任何學科，之所以能稱為「學科」，就必須要具備體系性。對於刑法的分支研究學科，比如經濟刑法、環境刑法或者醫療刑法來說，如果要稱其是一個具有體系性的學科，前提是其必須要有一個「總論」。只有具備總論的學科，才能夠稱得上是一個具備了體系性特徵的學科。《網絡刑法原理》一書不僅具有體系性的總論，還具有體系性的分論。在這本書的實體刑法總論部分中，我提煉了在網絡刑法領域裡幾個比較重要的總括性問題——罪刑法定原則、法益、故意、不作為和共犯。這些問題雖然都是傳統刑法的經典議題，但是在網絡刑法的空間領域裡，其具有一定的特殊性。第一，罪刑法定原則。罪刑法定原則是現代刑法中的帝王條款。但是在網絡空間中，由於新的犯罪現象出現，可能會對罪刑法定原則產生較大的衝擊。比如，前些年曾引發熱議的，在網絡空間對他人實施侮辱誹謗，能不能把「網絡空間」解釋為刑法中的「公共場所」？這個問題存在很大的爭論，其背後實際上涉及到如何理解網絡刑法或者網絡空間中罪刑法定原則的問題。還有一個案例，是前些年討論也比較熱烈的南京反向刷單案，南京法院對於此案，最終是以破壞生產經營罪加以處罰的。而這樣的處罰是否符合行為人的行為，是否符合破壞生產經營罪的犯罪構成，其本質也是關於在網絡空間中對罪刑法定原則的理解。第二，法益。法益是刑法教義學的一個核心概念。傳統的物理空間的刑法法益通常不具有太大的爭議，但是，網絡刑法保護的法益是什麼？這個問題在很長一段時間裡都存在著爭議，但卻非常值得我們思考。在本書中，我們提出了「信息法益」這一概念，具體而言，包括公共信息安全和公共信息秩序這兩個方面，這也是一個全新的觀點。第三，故意。在傳統的物理空間中，當涉及到故意的時候，是以直接故意為原則，間接故意為例外的，即傳統物理空間中絕大多數犯罪都涉及直接故意。但是跟傳統的物理空間不同，在網絡空間中實施的犯罪，可能剛好相反，即以間接故意為原則，直接故意為例外。更為複雜的是，就故意而言，在網絡空間中，如何理解網絡犯罪的目的，如何認定行為人的主觀明知？這些問題在實踐和理論中都存在較大爭議，在本書中我們也對故意和明知的問題進行了初步的、基於理論與實踐的探索。第四，不作為。不作為這一問題實際上是隨著「快播案」的出現而引發了大量的關注。雖然通過修法增加了拒不履行網絡安全管理義務罪，但本罪到底是純正的不作為犯，還是不純正的不作為犯，在理論上還是存在一定爭論的。在本書的總論部分我們也對相關問題進行了探討。第五，共犯。在網絡犯罪中，共同犯罪成為原則，單獨犯罪成為例外。絕大多數網絡犯罪可能都是共同犯罪，但是與傳統的共同犯罪不同的是，在網絡空間中存在大量非典型的共犯，例如片面共犯、幫助犯正犯等共犯形態。傳統的共同犯罪的立法和理論，對於處理網絡空間中的共同犯罪，顯得非常捉襟見肘。所以我們在本書總論部分對於共犯的問題也進行了探討。在總論之後，我們設置了網絡刑法的分論。對分論而言，本書一個非常重要的特徵就是創造性地把網絡犯罪分成了三種類型，包括以信息網絡為目標的犯罪、以信息網絡為手段的犯罪和網絡空間的總括性犯罪。之後，我們在每一個類型的網絡犯罪下探討了其中最為重要的罪名。比如，在第一種，以信息網絡為目標的犯罪類型之下，我們探討了刑法所規定的非法侵入計算機信息系統罪，非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，以及破壞計算機信息系統罪。在第二種，以信息網絡為手段的犯罪類型之下，我們探討了網絡財產性犯罪、組織領導傳銷罪、開設賭場罪、洗錢罪、網絡非法集資犯罪、網絡恐怖主義犯罪、網絡色情犯罪、網絡侵犯公民個人信息犯罪等犯罪類型。在當前的網絡犯罪中，以信息網絡為手段的犯罪，占據的數量是最為龐大的。這就是所謂的傳統犯罪的網絡化，也就是說這些犯罪本來是傳統犯罪，但是犯罪分子利用網絡作為手段，在網絡空間中實施犯罪。對於以上的每一種犯罪，我們都儘量的對其法益、構成要件、此罪與彼罪的關係、刑罰處罰等重要的問題進行逐一的分析。第三種類型的網絡犯罪，我們稱之為信息網絡空間的總括性犯罪，主要是指刑法修正案所增設的三個新的罪名——拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息罪以及幫助信息網絡犯罪活動罪。目前，幫信罪的增長速度讓我們極其的驚訝，其數量也已經在所有網絡犯罪中「名列前茅」，這是我們在編寫這本書時無法預料的。以上是對本書體系性的解讀，那麼本書的實用性體現在什麼方面呢？本書的實用性體現在，各章的作者基本將「兩高」發布的所有典型案例、指導性案例，以及有影響力的案例，全部納入本書的分析框架之中，並且進行了簡要概括的解釋。我們希望通過這樣的方式，幫助實務機關、辯護律師，更好地理解相關法律規定及理論，以便更好的處理網絡犯罪案件。最近幾年，我本人特別重視判例刑法和案例刑法的研究，我先後主編了《判例刑法教程》《德國判例刑法》《美國判例刑法》這些書籍，都獲得了不錯的效果。現在市面存在大量沒有真實案例的教科書，我認為這可能不太有利於司法實務機關以及辯護律師加以使用。通過案例、判例的方式來講解刑法理論，使得《網絡刑法原理》這本書具有更好的實用價值。

其次，實體法與程序法相結合。我本人主要做實體刑法，但是我會要求我的學生必須去選修刑事訴訟法和刑事程序法。其實，實體法和程序法涇渭分明的「區隔」，可以說是中國一個非常獨特的現象。不管是在英美法系，還是在大陸法系，比如說德國、日本，將實體刑法和刑事程序法截然分開的這種做法是非常罕見的。正是因為如此，最近幾年來我個人也一直在學習，並且嘗試著推動實體法和程序法的交流和對話。所以在編寫這本書時，作為一個實體法學者，我沒有只是考慮實體刑法部分的內容，我認為刑事程序法必須要成為本書非常重要的一編。所以大家可以看到，本書包含了網絡犯罪刑事程序法中最主要的問題，比如案件管轄的問題、初查與跨地域取證的問題、電子證據的收集提取和審查判斷的問題、技術偵查的問題等。對以上問題，本書都進行了分析和研究。我們必須要承認的是，在網絡刑法的證據和程序方面，刑事程序法學者已經做出大量精深的研究。以電子證據為例，中國人民大學的劉品新老師可以說是電子證據法領域絕對權威的學者，對電子證據法具有非常精深的造詣。《網絡刑法原理》一書雖然涉及程序法部分，但是其在很大程度上還只是一個導論性質，所以我們的司法實務人員、研究學者如果想要更為深刻地了解網絡犯罪的刑事程序法相關的制度規定，建議大家可以參考陳瑞華老師的《刑事證據法》、劉品新老師的《電子證據法》等專門著作。

最後，國內法與國際法相結合。網絡犯罪的重要特徵之一就是跨國性，這一點對於從事理論研究的學者來說，可能體會不是很深刻。因為理論研究學者通常研究的是國內的網絡犯罪現象，對於跨國性的網絡犯罪了解不多，研究的興趣也不是很大。我個人對網絡刑法的國際法感興趣是因為在前幾年我曾受外交部的委託到維也納的聯合國總部，參加過《聯合國網絡犯罪公約》制定的相關會議，在那之後我認識到，我國參與到聯合國網絡犯罪國際規則的制定中去是極其重要的。所以網絡刑法的體系不能僅僅是指國內刑法，還必須要把相關的國際法囊括在內。目前國際上關於網絡犯罪最重要的國際公約是由歐洲委員會頒布的，在上世紀90年代起草、2001年公布的《布達佩斯網絡犯罪公約》，目前有65個締約國、67個簽字國。所以《布達佩斯網絡犯罪公約》是目前國際上在網絡犯罪打擊方面最具廣泛性的公約，但其也存在著實體和程序上的諸多問題。從實體上來看，該公約存在犯罪定義不明確、犯罪構成要件不明確的問題。從程序上來看，存在證據的收集和保存、隱私保護欠妥等方面的問題。因為這部公約是在上世紀90年代起草制定的，那時還處於網絡1.0時代，還處於以計算機犯罪作為廣義上的網絡犯罪主要形態的時代，所以這一公約不可避免地帶有很強的局限性。正是因為如此，2011年，我國和俄羅斯在聯合國層面啟動了《聯合國網絡犯罪公約》的起草。這一公約的最新的進展是，2021年第75屆聯合國大會正式通過決議，成立特別委員會，商定、起草《聯合國網絡犯罪公約》的文本。根據目前的計劃，將在2023年的9月至2024年的9月期間的第78屆聯合國大會會議上提交最終草案。本書之所以要將跟網絡犯罪打擊有關的國際法納入其中，主要是考慮到我國是全世界範圍內極其重要的、負責任的大國，我們必須要發出中國聲音，積極的了解、參與國際規則的制定。

最後，我想跟各位分享我對網絡刑法研究的未來展望。

第一，加強網絡犯罪刑法研究。網絡犯罪，尤其是中國的網絡犯罪，用「日新月異」一詞來形容一點都不誇張。如果對目前網絡犯罪的實際狀況有所了解，就會發現，我國的網絡犯罪行為人是極其聰明的，網絡犯罪的手段層出不窮，網絡犯罪的形態日新月異。在這種情況下，網絡刑法的研究必須要與時俱進。當然我們都知道，理論永遠是落後於實踐的，刑法理論也是永遠落後於犯罪行為的，但是即便如此，我們還是要有決心，要始終關注網絡犯罪的最新狀況，並及時在理論上予以跟進。這既是對於網絡刑法原理本身的期待，也是對於我國網絡刑法學界的期待。

第二，提高對網絡技術原理的把握。對網絡刑法的研究和網絡犯罪的打擊，關鍵之一在於對網際網路技術的把握。目前很多網絡犯罪的認定，實際上是需要我們首先去了解相關的技術原理。例如，如果不掌握或不了解相關的技術原理，可能就沒有辦法認定在某一案件中行為人所實施的是不是一個提供侵入計算機信息系統的程序工具的行為。最近我就碰到一個這樣的案例，司法機關在裁判時產生了錯誤。為什麼會產生錯誤？是因為他對這一案件所涉及到的技術原理沒有正確的把握。網絡犯罪具有一定的技術性，要在刑法上對其進行正確的判斷，就有必要對其相關原理有所了解和把握。當然我們並不需要達到專家級的程度，如果有必要，我們可以請計算機專家幫助我們進行解釋，解釋到我們能聽懂為止。如果沒有對技術的了解作為前提，很多網絡犯罪的認定都是無源之水、無本之木。對於辯護律師來說，也要高度重視網絡技術的學習。有這樣的基礎之後，再做刑事辯護時，就能夠達到舉一反三、事半功倍的效果。

第三，刑法學者積極參與國際性對話。當前網絡犯罪的跨國性越來越明顯，需要我國刑法學者積極的參與國際性對話，在國際網絡犯罪的打擊規則制定方面發出中國聲音。近幾年來，國內很多學者都參與了《聯合國網絡犯罪公約》的商議和起草，在這個過程中也提出了很多建設性意見。但是總體上來說，我國學界對於網絡犯罪的國際化以及相關國際規則的制定都不是很感興趣，這樣的狀況和我國作為世界上如此重要的大國的地位是不相稱的。所以對於我國學者來說，我個人認為，要更多的參與國際對話、積累相關經驗，以便我們能夠更好地參與到相關國際規則的制定中去，真正的發出中國的聲音。

2022/ 網絡刑法原理

江溯 主編

近年來網絡犯罪呈現出高發態勢，網絡犯罪在犯罪總量中達到三分天下有其一的比例，其智能性、隱蔽性、匿名性與跨國性等特徵也給中國的實體刑法與刑事程序法帶來許多嚴重的挑戰。為了依法有效打擊網絡犯罪，一個完整的網絡刑法體系必不可少。本書即是我國第一部嘗試建立網絡刑法體系的學術專論，是北京大學刑事法治研究中心與騰訊網絡安全與犯罪研究基地合作項目的成果。

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2021/ 中國網絡犯罪綜合報告

江溯 主編

最近20多年來，網絡犯罪數量已經占到我國犯罪總數的三分之一，成為名副其實的第一大犯罪類型，其社會危害性不容小覷；其智能性、隱蔽性、匿名性與無國界性等特點，給中國的實體刑法與刑事程序法帶來了許多嚴峻的挑戰。

本書搜集近20年來有關網絡犯罪的大量統計資料和司法案例，全面客觀地回顧和評價了近年來我國網絡犯罪的發展態勢及立法和司法狀況，真實展現了我國打擊網絡犯罪的實體法和程序法內容，對於完善立法和司法，從而更有效地打擊網絡犯罪、維護網絡安全具有總結性和啟發性意義。

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