一、案情简介
2017年7月份，毛某因其前女友移情别恋与汪某谈恋爱，而对汪某产生不满意图报复。几天后，毛某纠集五名男子开车至汪某所开的奶茶店并叫汪某出来，汪某刚一出来，毛某等人便一拥而上对汪某实施殴打，致汪某身体多处受伤、流血，汪某为躲避殴打急忙跑进店内随手拿起货架上一把剪刀进行抵抗，在混乱中汪某用剪刀将毛某捅伤，致其脾脏破裂。经鉴定，毛某的伤情属重伤。
二、存在问题
汪某的行为属于正当防卫还是防卫过当，是否要负刑事责任
三、分歧意见
第一种意见：汪某的行为属于防卫过当，应以故意伤害罪定罪处罚，原因是：虽然汪某的行为是为了使本人的人身免受正在进行的不法侵害而实施，但其持刀捅刺造成一人重伤，明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。根据《刑法》第20条之规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。所以，汪某的行为构成了故意伤害罪。
第二种意见：汪某的行为属于正当防卫，不应负刑事责任。本案是由毛某的过错引起，且毛某等人正在实施的是危及人身安全的暴力犯罪，且汪某事先没有预料也预料不到几人的行为严重性，汪某并没有伤害他人的故意，毛某伙同他人动手伤害汪某，汪某在被伤害的过程中用刀刺伤毛某的行为符合正当防卫的构成要件，构成正当防卫。
三、笔者意见
笔者同意第二种意见
首先，汪某的行为构成正当防卫。结合本案多种因素综合分析：从防卫起因看，毛某等人因对汪某心存怨恨而进行殴打，汪某是在遭受数人殴打的情形下实施防卫行为，从防卫时机看，汪某防卫时机是在遭受不法侵害时取刀刺伤毛某，具备正当防卫的紧迫性，从防卫对象看，汪某实施防卫行为的对象是他事实非法侵害行为的毛某，汪某是在逃跑过程中，为了保护自己的合法权利免受正在进行的不法侵害，而不得已进行的反抗行为，防卫人对不法侵害人的损害是被迫的，并非伤害故意，应当认定为正当防卫。
此外，汪某的行为还属于特殊防卫，根据刑法第20条第三款规定：“对郑州进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”本案汪某遭到数人殴打，造成面部流血，浑身多处软组织损伤，可见，打人者毛某等人的行为属于严重危及人身安全的暴力行为，汪某对毛某的防卫属于特殊防卫。
综上，毛某等人对汪某实施殴打，属于正在发生的不法侵害，被害人汪某为了使本人的人身免受正在进行的不法侵害，只有采取必要的制止不法侵害的行为，才有可能达到正当防卫的目的，汪某在此情形下，有权采取必要的防卫措施来保护自己的人身权利，其主观上不具有危害社会的意图，这种自救行为构成正当防卫，不负刑事责任。（梁小锋）