近年来，电子商务逐渐从成长期向成熟期方向发展。据中国互联网信息中心网发布的《第42次中国互联网网络发展状况统计报告》数据显示，截至2018年6月，我国有5.69亿网民通过互联网采购商品，2018 年 1至5 月，电子商务平台收入 1164 亿元，同比增长 39.1%。2017年底全国网络零售销售额达71751亿元，同比上涨32.2%，中国网络零售交易额约占全球电子商务零售市场的40%。于此同时，利用互联网侵犯著作权的行为也变得屡见不鲜，仅裁判文书网公布的判决可知，2013年到2018年，涉及该类侵权案件数增长了3倍。突破《侵权责任法》中避风港规则，将平台责任扩大成为解决电商侵权的突破口。本文以《侵权责任法》第36条作为基础，结合案例，介绍近年来电商平台司法口径，为著作权人维权提供一些思路。
法律法规规定
《侵权责任法》第三十六条规定：
网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：
网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
不同于英美法系的严格责任原则，我国《侵权责任法》第36条第2款规定的平台提供方的避风港规则为过错推定原则，因此我国目前尚未对网络平台提供方采取严格责任。著作权人如想增加平台为责任承担的主体，须证明其主观过错。这使著作权人维权变得举步维艰。然而，由于在某些情况下，侵权行为导致的损害会明显高于侵权人收益，甚至在有些情况下，侵权人无法通过一己之力进行承担，此时避风港规则便不再适用，取而代之的是红旗规则。红旗规则加重了平台提供方的严格责任，该规则主要内容是当侵权行为十分招摇，平台的“通知——删除”义务便成为主动删除义务，该规则拟制了平台的知情，即使权利人并未与平台事先沟通，平台就第三方的侵权行为也应承担责任。
司法实践中法官对平台的明知或应知的认定主要是依靠法官的自由裁量权对侵权行为进行衡量。一些地方法院也会发布指导意见，对平台责任进行划分，以北京为例。
北京市高级人民法院关于印发《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》的通知的第三条网络技术、设备服务提供行为的法律性质、服务提供者的过错判断及其法律适用中第（二）款便就被诉作品、录音录像制品、表演的侵权提出了网络技术、设备服务提供者过错的标准及其判断。主要内容如下：
16、判断提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者有无过错，应审查网络服务提供者对其行为的不良后果是否知道或者有合理理由知道。是否知道或者有合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。
网络服务提供者对其行为的不良后果知道或者有合理理由知道，一般指网络服务提供者知道或者有合理理由知道他人利用其服务传播被诉作品、表演、录音录像制品构成侵权。
“知道”指网络服务提供者实际<微：建筑图书著作权网>知道侵权行为存在；“有合理理由知道”指因存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当意识到侵权行为的存在。
目前法律法规和司法解释中并未对“有合理理由知道”这点进行进一步解释，司法实践中著作权人如欲向平台主张权利，需证明其主观有过错，或证明经推定，其主观存在过错，关于过错的认定，需要考虑合理注意义务、涉案侵权作品的传播数量、上传者身份、文档字数、所涉内容、侵权作品分类和销售产品性质。
关于文字作品（2018）最高法民再386号北京中青文文化传媒有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷，最高院将认定标准表述为：
“考虑到“百度文库”提供的服务方式、该文库中传播作品的类型以及百度公司对“百度文库”所具有的管理能力，基于诚信善意之人的注意义务标准，百度公司应当对“百度文库”中浏览量较高的文档予以合理关注。一审法院综合考虑百度公司应尽的合理注意义务，涉案侵权作品的传播数量，上传者身份，文档字数以及所涉内容，认定以一般理性人的标准，百度公司只需要施以普通的注意义务，即可容易地发现涉案侵权作品的明显侵权事实，进而认定百度公司没有尽到合理的注意义务，对于涉案侵权行为属于应知，其行为构成帮助侵权。上述认定具有事实和法律依据，在综合考虑涉案作品类型、知名度等因素的情况下，二审法院予以支持。百度公司关于其对于涉案侵权行为不构成应知的上诉主张，不能成立，二审法院不予支持。”
由此，权利人可以从侵权作品的传播数量 、上传至身份、侵权作品字数以及内容角度举证，证明平台的主观过错。
对于侵权作品为非文字作品的案件，权利人可以从播放时间和公众知晓程度两个方面进行举证。（2019）赣民终163号江西网络广播电视台、上海证大喜马拉雅网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷中，江西高院指出：
“通过信息网络向公众传播作品，应当取得著作权人的同意，喜马拉雅公司未举证证明涉案节目的上传系获得了江西广电的授权或许可；就用户“小白兔爱苦瓜”“飞飞飞飞一般的肥兔”“风不代表冷”和“逗逼小甜馨”发布涉案节目的行为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款与第八条第一款规定，喜马拉雅公司作为一家专门从事音频类内容服务的网站，其承担的注意义务应当与其具体服务可能带来的侵权风险相对应，且其网站具有初步审查机制，涉案节目在其网站播放时间长达数年，喜马拉雅公司在日常网站的维护中应当知晓涉案节目系江西电视台的节目，在具备合理理由知晓侵权行为存在的情况下，其未尽到注意义务；同时，喜马拉雅公司提供了搜索服务和相关频道的分类，这种设置也为网络用户实施侵权行为提供了帮助，主观上存在过错，构成帮助侵权；至于喜马拉雅公司提出在收到法院送达的起诉材料后对侵权节目进行了下架，不应承担责任的主张，法院基于上述理由认为其不具备《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的可不承担赔偿责任的条件。”
著作权是著作权人的智慧成果，凝结了权利人的心血付出。随着互联网时代的到来，该权利很容易受到来自网络的威胁。互联网用户利用网络平台对权利人造成的损害往往超过其主观过错所能预见的合理范围，此时，权利人的维权对象除了考虑侵权人本身，平台提供者的责任也应被考虑。积极援引红旗规则，使己方损失降到最低。