背景介紹：近日，余某交通肇事案第二審判決在司法實務界引起了廣泛關注。一審前，檢察機關對余某作出有期徒刑三年、緩刑四年的量刑建議，並與於某簽署了《認罪認罰具結書》，後向一審法院提起公訴。一審法院審理後作出了有期徒刑二年的判決。後檢察機關以改判程序違法等理由抗訴，被告人因量刑過重同時提起上訴。二審法院審理後卻直接加重刑罰，改判余某有期徒刑三年六個月。

作者：吳春妹 北京市朝陽區人民檢察院副檢察長、二級高級檢察官，程濤 北京市朝陽區人民檢察院檢察官助理。

第二審判決一出，在司法實務界引起廣泛討論，有人從訴訟程序的角度考慮，認為二審判決明顯違反上訴不加刑原則，屬於判罰不公，也有人認為檢察機關抗訴不受上訴不加刑原則的限制，二審判決有理有據、做到了過罰相當；有人從認罪認罰從寬權利保障的角度考慮，為被告人與檢察機關簽署《認罪認罰具結書》的內容沒有獲得保障而擔憂；有人從檢法關係的角度考慮，認為檢察機關因量刑過重而抗訴，法院不宜如此強硬的"較勁、回擊"，可以維持原判，等等。

對於此案，筆者僅就上訴不加刑、認罪認罰權利保障等刑事訴訟中的程序問題發表看法和意見。

一、二審判決是否違反上訴不加刑原則？

1、被告人上訴，同時檢察機關抗訴的案件，是否適用"上訴不加刑"原則？

上訴不加刑原則規定在《刑事訴訟法》第237條，旨在保護被告人的人權、上訴權，保障訴訟效益和社會穩定。雖然一直有基於"有錯必糾"、"糾錯成本太高"等廢除上訴不加刑原則的聲音，但該原則基於其獨立價值仍然適用在刑事訴訟中。法條規定被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民法院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰，但是人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。僅從文義理解，法條規定的被告人等人上訴的案件是指"僅有被告人等人上訴的案件"，而一旦檢察機關提出抗訴則會打破該狀態，從而適用第二款的規定，，也就是說檢察機關提出抗訴的二審案件，法院是不適用"上訴不加刑"原則的。

2、檢察機關抗訴求輕是否能加刑？

有人提出"檢察機關"抗訴要區分情形，檢方抗訴求輕（判刑過重），仍應受上訴不加刑的限制，但是檢方抗訴求重（判刑過輕），可以不受此限制。對此筆者予以認同，我們不能僅對法條進行文義解釋，還應當結合立法原意和精神予以理解。這種觀點雖然沒有在《刑事訴訟法》和司法解釋中明確規定，但它確實符合"上訴不加刑"原則的設置初衷。這種觀點在全國人大法工委編寫的《<中華人民共和國刑事訴訟法>釋解與適用》（2018年版）第450頁中也得到體現："人民檢察院認為第一審判決確有錯誤，處刑過重而提出抗訴的，第二審人民法院經過審理也不應當加重被告人的刑罰"

我國刑事訴訟的程序設計以"控審分離"為基礎，上訴不加刑原則也源於此。一方面，"控審分離"可以保障被告人享有合理的訴權，賦予被告人通過獲得辯護保護自己的權利。對於檢察機關抗訴求重的情況，"控審分離"格局沒有被打破，法院依然處於居中裁判的地位，被告人也仍然保有獲得辯護的機會，而對於檢察機關抗訴求輕的情況，如果裁判者在沒有控方指控的情況下自行判罰或者加刑，那麼被告人的辯護權就直接被架空。另一方面，"控審分離"可以限制法院的審判權，排除法院先入為主，從主觀層面陷被告人於不利地位的情況。法院在訴訟中處於居中裁判的地位，指控犯罪的職能應由檢察機關來行使，如果法院代行指控犯罪的職能，在二審程序中直接對被告人加刑，會出現"既是裁判員又是運動員"的不良局面。

程序正義有其自身獨立的價值，不應為追求絕對的實體正義而做出犧牲。堅持絕對的實體正義也不能保證案件獲得公平的裁決，反而會傷害司法體系的穩定和案件裁決的公正。

二、如何保障被告人在檢察機關認罪認罰從寬的權利？

1、法院是否有權利對認罪認罰案件調整量刑？

中國法學會案例法學研究會會長鬍雲騰認為：認罪認罰制度的適用並不影響法院的中立判斷地位，其改變的只是國家公訴權的減讓，而不是國家審判權的前移，故並未改變法院依法獨立審判公正裁量刑罰的職責，量刑建議不適當的，簡單採納量刑建議會嚴重影響司法公正的，應當及時調整並及時作出判決，不能諉責扯皮、失職放水，所以法院是有權力對被告人認罪認罰的案件調整量刑的。

但是法院可以隨意調整檢察機關對認罪認罰案件提出的量刑建議嗎？根據"兩高三部"《關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第40條規定："人民法院不採納人民檢察院量刑建議的，應當說明理由和依據"，第41條規定："人民法院經審理，認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議有異議且有理有據的，人民法院應當告知人民檢察院，人民檢察院可以調整量刑建議。人民法院認為調整後的量刑建議適當的，應當予以採納;人民檢察院不調整量刑建議或者調整後仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決"。據此，我們可以看出，法院在對認罪認罰案件調整量刑建議之前，應當以告知檢察機關並說明理由和依據為前提條件。

既然法院有權調整量刑，那麼法院在對案件事實、證據以及量刑情節等方面進行的實質性審查中，發現認罪認罰非自願、量刑建議不適當等情況，經告知並說理後檢察機關不調整量刑建議或者調整後仍然明顯不當的，有權作出與檢察機關量刑建議不同的判決。

2、檢察機關與被告人簽署《認罪認罰具結書》的效力

上面提到，認罪認罰從寬制度是國家公訴權的減讓，實現公訴權由檢察機關"一手遮天"向檢察機關與當事人、辯護律師協商型的轉變。現在，我們時常能聽到對該制度的不同意見，對此我想說沒有最完美的制度、也沒有最差勁的制度，只有最合適的制度，而認罪認罰從寬制度的產生是社會急於化解糾紛矛盾的需要，是司法機關和羈押場所解決資源不足的需要，是我國建立和諧穩定社會的需要，這個制度最適合現在的社會狀況和司法體制。

回到正題，檢察機關基於幫助被告人認罪、悔罪，修復社會關係的目的和被告人及辯護律師協商案件處理意見和量刑意見，在法律的範圍內尋求最合適的處理方式，進而簽署《認罪認罰具結書》，只要被告人在檢察機關自願簽署文書，那麼在審查起訴階段就能獲得從輕的考量，如果被告人審判階段繼續認罪認罰，那麼文書的效力將繼續延伸，被告人認罪認罰的從寬待遇也將得到保障。但是，《認罪認罰具結書》並不是檢察機關對被告人作出的保證和誓言，若遇到證據採信、事實認定、法律適用等問題時，還應當以事實為依據、以法律為準繩，及時調整認罪認罰工作，比如重新簽署《具結書》，又或是撕毀《具結書》。

3、被告人獲得認罪認罰從寬的權利保障以及反悔的代價

認罪認罰從寬制度的適用貫穿刑事訴訟的全過程，若檢察機關根據審定的事實和情節提出的量刑建議未獲得法院支持，那麼檢察機關有權被告知理由和依據，並獲得調整量刑建議、修正《具結書》的機會。若檢察機關不調整或者調整後仍然明顯不當，那麼會導致檢察機關與被告人、辯護律師簽署的《具結書》無效，法院應當就新的審定事實和情節對被告人、辯護律師釋法說理，重新製作《具結書》，若能夠促成被告人重新認罪認罰，那麼在刑罰上仍應予以從寬處理。

若被告人已簽署《具結書》，因非自願或者其他正當理由提起上訴的，二審法院應當予以支持；違背《具結書》協商內容，無正當理由上訴的，檢察機關可提起抗訴，不再按認罪認罰從寬程序處理，"召回"被告人因認罪認罰已經獲得的從寬待遇。

三、檢察機關如何保障量刑建議的規範性、科學性

認罪認罰從寬制度的推行對檢察機關的量刑建議能力提出了更高的要求，這是從案件情況中衍生出來的問題。胡云騰認為檢察機關對"在法院未採納量刑建議依法作出判決但被告人未上訴的情況下"提起抗訴，反映出檢察機關不能正確對待法院依法判決的心態，可能存在亂抗訴的情況，同時認為我國的認罪認罰從寬制度處於嘗試階段，辦案機關普遍經驗不足。

長久以來，檢察機關對於起訴的案件都是幅度量刑建議，刑罰的結果由法院來確定，這種量刑建議方法會導致"大概量這麼多""依我經驗這麼量"的模糊量刑建議發生，那麼檢察機關量刑建議權的意義和作用就體現不出來。認罪認罰從寬制度實施後，檢察機關應當全面強化規範量刑意識，推進量刑專業化，提高量刑建議水平，包括幅度量刑和精準量刑，為法院的量刑提供基本依據和可靠參考。

面對法院未採納量刑建議依法作出判決的情況，檢察機關首先應當提高量刑建議能力。周光權教授說"量刑，從來就複雜，一直被低估"，司法機關確實存在低估量刑複雜性的情況。周教授認為，量刑的關鍵是（1）梳理出犯罪情節和其他情節；（2）根據犯罪情節確定責任刑；（3）根據其他情節確定預防刑，在責任刑框架內調節刑期。這是非常清晰科學的量刑邏輯，但是應用於實踐還需要司法機關深入學習領會和加強辦案經驗的積累。

結語：因不是案件的親歷者，本文無意對案件的實體問題作出評判，筆者僅對二審判決相關的程序問題發表觀點。筆者堅持認為，檢察機關抗訴求重可以不受上訴不加刑的限制，但抗訴求輕需要符合上訴不加刑的原則。判決確有錯誤可以通過發回重審或審判監督程序予以糾正。對於被告人認罪認罰從寬權利保障、檢察機關量刑建議能力提高等衍生問題也值得司法實務界重視。