一般來說,違法作品包括因內容本身違法而不能出版發行的作品和內容本身並不違法,只是出版發行等傳播行為不符合出版發行等方面的行政法規的作品。前一類比較典型的是淫穢照片,後一類比較典型的是以買賣書號的方式出版圖書。就音樂作品來說,被文化部門列入「黑名單」的作品即屬於前一類內容違法的作品。沒有取得版號即私自印刷銷售的音樂專輯即屬於後一類,其內容本身並不違法,但是違反了沒有取得版號不得私自出版的規定。還有一類可以列入違法作品的是抄襲和未經授權的演繹作品等侵權作品。
一、「黑名單」作品
2015年8月,文化部開展了網絡音樂產品的集中排查工作,並公布了120首內容違規的網絡音樂產品「黑名單」,並要求網際網路平台下架。原因是進入「黑名單」的網絡音樂產品含有宣揚淫穢、暴力、教唆犯罪或者危害社會公德的內容,違反了《網際網路文化管理暫行規定(2011修訂)》第十六條的規定,已被列入網絡音樂管理黑名單,任何單位和個人不得提供。
《網際網路文化管理暫行規定(2011修訂)》第十六條[1] 《網際網路文化管理暫行規定(2011修訂)》第十六條:網際網路文化單位不得提供載有以下內容的文化產品:(一)反對憲法確定的基本原則的;(二)危害國家統一、主權和領土完整的;(三)泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的;(四)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結,或者侵害民族風俗、習慣的;(五)宣揚邪教、迷信的;(六)散布謠言,擾亂社會秩序,破壞社會穩定的;(七)宣揚淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的;(八)侮辱或者誹謗他人,侵害他人合法權益的;(九)危害社會公德或者民族優秀文化傳統的;(十)有法律、行政法規和國家規定禁止的其他內容的。實質上是對於網際網路文化產品內容是否違禁的原則規定。根據該[1] 在《出版管理條例(2016修訂)》《音像製品管理條例(2016修訂)》中,均對於出版物、音像製品內容違規作出了同樣的規定。《出版管理條例(2016修訂)》第二十五條:任何出版物不得含有下列內容:(一)反對憲法確定的基本原則的;(二)危害國家統一、主權和領土完整的;(三)泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的;(四)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結,或者侵害民族風俗、習慣的;(五)宣揚邪教、迷信的;(六)擾亂社會秩序,破壞社會穩定的;(七)宣揚淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的;(八)侮辱或者誹謗他人,侵害他人合法權益的;(九)危害社會公德或者民族優秀文化傳統的;(十)有法律、行政法規和國家規定禁止的其他內容的。《音像製品管理條例(2016修訂)》第三條:出版、製作、複製、進口、批發、零售、出租音像製品,應當遵守憲法和有關法律、法規,堅持為人民服務和為社會主義服務的方向,傳播有益於經濟發展和社會進步的思想、道德、科學技術和文化知識。音像製品禁止載有下列內容:(一)反對憲法確定的基本原則的;(二)危害國家統一、主權和領土完整的;(三)泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的;(四)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結,或者侵害民族風俗、習慣的;(五)宣揚邪教、迷信的;(六)擾亂社會秩序,破壞社會穩定的;(七)宣揚淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的;(八)侮辱或者誹謗他人,侵害他人合法權益的;(九)危害社會公德或者民族優秀文化傳統的;(十)有法律、行政法規和國家規定禁止的其他內容的。規定的第二條[1] 《網際網路文化管理暫行規定(2011修訂)》第二條:本規定所稱網際網路文化產品是指通過網際網路生產、傳播和流通的文化產品,主要包括:(一)專門為網際網路而生產的網絡音樂娛樂、網絡遊戲、網絡演出劇(節)目、網絡表演、網絡藝術品、網絡動漫等網際網路文化產品;(二)將音樂娛樂、遊戲、演出劇(節)目、表演、藝術品、動漫等文化產品以一定的技術手段製作、複製到網際網路上傳播的網際網路文化產品。
網際網路文化產品是指通過網際網路生產、傳播和流通的文化產品,包括在網際網路傳播的音樂娛樂產品。因此,如果音樂娛樂產品存在內容違法,則文化部門有權禁止其在網際網路傳播。
那麼,這些內容違法的進入「黑名單」的音樂作品是否享有著作權能否受到著作權法保護呢?《著作權法(1990)》《著作權法(2001修正)》的第四條均規定:「依法禁止出版、傳播的作品,不受本法保護。」所謂的禁止出版、傳播的作品,主要就是內容本身違法的作品。該條規定在《著作權法(1990)》草案和送審稿中都沒有。在後期審議期間,為了明確規定對反對、淫穢的作品不享有著作權,不予保護,送審稿中新增了一條:「依法禁止出發和以其他形式傳播的作品,不享有著作權」[1] 參見宋木文:「依法禁止出版傳播的作品不受著作權法保護的由來與歸宿」,載劉春田主編:《中國著作權法律百年論壇文集》,法律出版社2013年版,第352頁。1990年6月14日,國家版權局微:建築圖書著作權網會同國務院法制局聯合致函全國人大法律委員會,認為「這樣規定不妥」。全國人大法律委員會最終將該條修改為「依法禁止出版、傳播的作品,不受本法保護」提交審議。含有第四條的《著作權法(1990)》最終表決通過,但是一直受到法學界質疑,主要的理由包括與著作權是因創作行為而自動產生的原則相衝突等等。[1] 參見宋木文:「依法禁止出版傳播的作品不受著作權法保護的由來與歸宿」,載劉春田主編:《中國著作權法律百年論壇文集》,法律出版社2013年版,第352-353頁。2010年著作權法修訂時,該條被廢除。《著作權法(2010修正)》第四條規定:「著作權人行使著作權,不得違反憲法和法律,不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。」
對於內容違法的進入黑名單的音樂作品,依然能夠受到著作權法的保護。如果仍然有平台在繼續傳播這些作品,除了主管機關文化部門可以依照相關的行政法規禁止其傳播外,作為這些「黑名單」作品的著作權人依然有權以侵犯其著作權為由依照著作權法提起訴訟要求相關平台刪除涉案歌曲。需要注意的是,由於該作品違法憲法、法律、損害公共利益,相關著作權人不能自行或授權他人使用或傳播,更不能從使用或授權他人傳播中獲得經濟收益,著作權人即使維權也不能適用損害賠償的救濟方式,即不能獲得經濟賠償。
二、私自印刷銷售的音樂專輯
沒有取得版號即私自印刷銷售的音樂專輯違反了國家關於音像製品製作出版發行的規定,但是其本身內容並不違法。著作權人只要願意,均可以授權正規的出版社進行出版發行。對於這類音樂作品的保護應當等同已經獲得合法出版發行的音樂作品。如果他人對這類音樂作品侵權,著作權人完全可以依據著作權法的規定,提起相關的訴訟。與內容違法的作品不同的是,相關的著作權人如果維權,可以適用損害賠償的救濟方式並能夠獲得經濟賠償。
三、抄襲和未經授權的演繹作品等侵權音樂作品
美國版權法103(a)規定:102條規定的版權客體包括彙編作品和演繹作品。但是對於使用具有版權的已有材料的作品的保護,不得延伸到作品中任何含有非法已有材料的部分。
中國著作權法並未對抄襲和未經授權的演繹作品等侵權音樂作品是否享有著作權作出規定,但是在司法實踐中,並不否認侵權音樂作品享有合法著作權。
《北京市高級人民法院關於審理著作權糾紛案件若干問題的解答》(京高法發字[1995]192號)第5條規定:未經許可演繹他人作品產生的演繹作品儘管對原作作者來說是侵權作品,但它不是對已有作品的抄襲或複製,它本身是創作活動的產物,它的作者也付出了創造性勞動,它本身是有著作權的,演繹作品作者有權禁止他人使用演繹作品。但由於這類作品畢竟未經授權演繹產生的,故使用時應經原作者的許可,未經許可進行使用是侵權的。
在廣州龍源影視有限公司與佛山市順德區孔雀廊娛樂唱片有限公司侵犯著作財產權糾紛案中[1] 廣州市白雲區人民法院民事判決書(2009)雲法民三知初字第137號;廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2010)穗中法民三終字第235號。同類的案例還有廣東火烈鳥文化發展有限公司與佛山市順德區孔雀廊娛樂唱片有限公司侵犯著作財產權糾紛上訴案,參見廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2010)穗中法民三終字第215號。何沐陽於2004年創作完成音樂作品《月亮之上》,佛山市順德區孔雀廊影音電器有限公司以轉讓方式取得《月亮之上》的著作權。佛山市順德區孔雀廊影音電器有限公司於2005年發行了專輯《鳳凰傳奇—月亮之上》。2006年7月20日,被告廣州龍源影視有限公司製作發行了CD《牛建黨個人專輯》,曲目為14首歌曲,其中包含涉案歌曲《月亮之上》。經比較,廣州龍源影視有限公司發行的《牛建黨個人專輯—敖包的美麗》中的歌曲《月亮之上》較佛山市順德區孔雀廊影音電器有限公司發行的錄音製品《鳳凰傳奇—月亮之上》中涉案歌曲《月亮之上》歌詞減少了Rap部分,其餘部分歌詞基本相同,歌詞基本相同部分曲也相似。廣州龍源影視有限公司主張:故涉案曲目《月亮之上》侵犯了歌曲《敖包相會》的著作權,不應受到法律的保護。一審法院經審理認為:
本案的焦點之一是孔雀廊公司是否享有對涉案歌曲《月亮之上》的歌詞和曲的權利。孔雀廊公司通過受讓的方式,取得涉案歌曲《月亮之上》的著作權的事實有《著作權登記證書》等證據證實,雖然歌曲《月亮之上》的間奏六小節被生效判決認定為侵權作品,但該六小節間奏在《月亮之上》整首歌曲中所占比例極小,對整首歌曲的著作權並沒有根本性的影響,故孔雀廊公司享有歌曲《月亮之上》除間奏六小節以外的詞曲著作權。