作者：孔冠男（上海市人民檢察院）
編輯：徐明冏（上海市寶山區人民檢察院）
來源公號：青春檢影
近年來，網絡購物逐漸成為人們日常生活中密不可分的一部分，尤其隨著諸如淘寶抖音等各購物平台、直播平台的興起和壯大，每天打開直播間買買買也成了不少人業餘時間的消遣之一。
基於市場需求，越來越多的帶貨主播也應運而生。或許你眼饞李佳琦等人的豐厚收入，對帶貨主播這個職業躍躍欲試；或許你是在直播間買買買的大軍之一。你都有必要了解一下帶貨直播涉及的法律問題。
自網購誕生以來，由此而產生的法律糾紛幾乎呈直線式上升。雖然近兩年隨著行業的進一步規範和消費者自我防範意識的強化相關糾紛有一定比例的減少，但總體來看，網絡購物糾紛依舊保持上揚趨勢。
那麼帶貨直播和商家、平台和消費者法律關係如何？
直播帶貨究竟存在哪些法律風險？
發生糾紛又該如何解決？
筆者將從以下幾個方面進行簡單的探析。
1.直播帶貨的法律屬性是什麼？
直播帶貨是基於網際網路購物平台或者短視頻平台的一種廣告營銷行為，目前廣泛存在於各網購平台和短視頻平台之上，那麼直播帶貨是一種廣告嗎？
《中華人民共和國廣告法》第二條規定：「在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。」
《廣告法》中對廣告定義為通過一定媒介和形式直接或間接介紹自己所推銷的商品或服務，直播帶貨表現形式更為活潑且具有互動性，其本質與傳統的廣播電視廣告是一樣的。
雖然直播帶貨在形式表現上與傳統的事先錄製、統一投放至電視電台等平台的廣告存在一定差別，但本質都是對相應的商品、服務進行推薦，並吸引消費者進行購買的行為。
因此網絡直播利用網絡直播平台在線推銷商品吸引消費者購買屬於商業廣告活動，依法受到《中華人民共和國廣告法》的調整及約束。都是一種廣告行為。
2.帶貨主播身份的法律屬性是什麼？
根據我國廣告法規定，廣告的發布可能涉及四種身份的歸屬，分別是廣告主、廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人，那麼網絡帶貨直播的屬於何種身份呢？
傳統意義上，我們會認為對商品進行推薦的人為該商品的形象代言人。但是網絡主播直播帶貨的性質卻跟傳統代言人不同。
傳統意義上的「代言人」是指商家利用有一定社會影響地位的知名人士對自己的產品做推銷推薦，最終達到提高銷量，獲得更大效益的目的。商家在和他們簽訂合同時，一般都有一定的時效性和排他性，也即代言人不得使用或推薦其它類似品牌的商品。
而網絡主播則不同，我們甚至可以看到主播在同一天推薦不同品牌的面膜和化妝品，雖然不同於傳統廣告中的廣告代言人，但其利用自身的名義及形象對商品、服務進行推薦，對於消費者而言，在直播間呼喊著嗓子對商品做出高喊「買它，買它，買它」的承諾保障，要求大家趕緊購買的主播們，還是符合《中華人民共和國廣告法》中對於「代言人「的定義。
《廣告法》第二條第四款規定「代言人是指：廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。。」
與此同時，不同於傳統廣告代言人的廣告推薦話語均由廣告主設計和決定不同，當前主播在長達數小時的直播廣告中，會根據自己的理解和使用心得對產品做出自己的評價，即存在自主設計廣告語言的情形，即有可能符合廣告法對產品發布者的定義，從而會承擔更大的注意義務和法律責任。
網絡帶貨主播在被認定為「廣告代言人」的同時，也極有可能被同時認定為「廣告發布者」。
廣告發布者是廣告投放給公眾的最後環節，法律為其設定了比廣告代言人更為嚴格的義務，例如：查驗產品質量證明文件、核對廣告內容是否相符等內容。
最後，在諸如淘寶京東這種網購平台，也存在許多店鋪商家自己上陣，親身賣貨，商品生產者、廣告主、廣告發布者和代言人諸多身份合體，在這種情況下主播就要承擔更為嚴格的法律責任。
3.帶貨主播具有哪些法律責任？
網絡主播在帶貨方式靈活，話術驚人，煽動性強的情形下，卻也並非讓消費者好處占盡。
去年雙十一期間李某琦直播間推薦的陽澄湖大閘蟹並非產自陽澄湖，引得買家紛紛吐槽；
近日羅某浩直播首秀涉嫌販賣庫存漏氣龍蝦，引來網友不滿；
某婭直播賣火箭被質疑刷單造假。
網紅主播的個人失誤折射出了行業的普遍問題：直播帶貨「翻車」事件頻發，直播成交額屢曝刷單造假，低價商品賣完就下架毫無售後服務，更有因生產、銷售假藥觸犯刑法而鋃鐺入獄者。
根據《廣告法》第五十六條的規定，當主播出售的商品發生糾紛時，根據不同情況，帶貨主播可能承擔違約或侵權的相應責任。
《廣告法》第五十六條規定
「違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯繫方式的，消費者可以要求廣告經營者、廣告發布者先行賠償。
關係消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。
前款規定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。」
自產自銷和囤貨自銷的帶貨主播們，除了應當遵守《廣告法》對廣告代言人的規定外，還要遵守《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《食品安全法》等法律中關於生產者、銷售者有關安全保障義務和告知義務的規定。
此外，某些主播在直播間中可能會以「測評」等方式來推薦相應產品，此時應注意自身傳達的信息是否存在過度誇張或甚至歪曲事實的情況，否則可能構成損害競爭方商業信譽、聲譽，涉嫌不正當競爭。
如李某在直播賣山珍新鮮羊肚菌中，就表示「補身體絕對是滋補最好的，它可以增強抵抗力，益腸菌、助消化、補腦提神、補腎壯陽，給老人吃非常好，年輕人吃也可以，小朋友吃也可以，全都沒有問題」。
這樣的描述不僅違反了《廣告法》中不得使用「最佳、最高」等用語，還涉嫌誤導消費者產品的治病功能，違反了《食品安全法》中廣告不得涉及疾病預防、治療功能的要求。
更有甚者不僅違反《廣告法》的相關規定，還受到了《刑法》的處罰。
如廣州網紅主播劉某在網絡平台自行製作、銷售祛痘美白萬能膏，構成生產、銷售偽劣產品罪，被判處刑罰；
本山傳媒有限公司演員趙某，通過某直播平台宣傳、出售自製的「純中藥減肥膠囊」，造成多名消費者產生不良反應，被以生產銷售假藥罪定罪處罰。
(小TIPS——主播在直播帶貨過程中可能涉及的刑法罪名包括但不限於：詐騙罪；虛假廣告罪；損害商業信譽、商品聲譽罪；生產、銷售偽劣產品罪。)
4.網絡平台提供者具有哪些法律責任？
近來隨著直播產業的越來越火，淘寶、一直播、抖音等諸多平台也陸續推出了直播服務。這些提供直播服務的平台也應盡到審慎的注意義務，否則將與銷售者承擔連帶責任並受到相應的民事責任乃至行政處罰。
我國《電子商務法》規定電子商務平台經營者知或應知平台內經營者銷售的商品不符合保障人身、財產安全的要求，或有其他侵害消費者合法權益行為，未採取必要措施的，依法與商品的銷售者承擔連帶責任。
筆者認為，目前網絡平台主要在兩方面存在問題：
一是對未成年銷售問題。
根據《廣告法》第十四條規定，在針對未成年人的大眾傳播媒介上不得發布醫療、藥品、保健食品、醫療器械、化妝品、酒類、美容廣告，以及不利於未成年人身心健康的網絡遊戲廣告。目前，上網低齡化的態勢不斷上升，而從如淘寶、抖音等平台的用戶協議來看，對未成年人的准入呈開放態勢，而對化妝品和酒類等商品的直播間未成年人可以暢通無阻的進入，存在較大隱患。
二是審查備案制度的落實問題。
根據《廣告法》第四十六條，發布醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，應當在發布前由有關部門（以下稱廣告審查機關）對廣告內容進行審查；未經審查，不得發布。當前諸多網購平台和短視頻間涉足直播帶貨領域，對於容易被認定為醫療器械和保健食品的商品來說，帶貨主播會不會申請審查備案存在較大疑問，而作為監管主播的網絡平台也存在監督義務。
5.給消費者的小TIPS
價格和質量，是消費者選擇商品的重要因素。因此作為一名理性的消費者不能僅僅沉迷於直播間裡宣稱的低價和主播的魅力，而對商品的實際價格和質量熟視無睹。
首先是商品價格欺詐問題。
直播間的主播們經常強調商品原價與折扣價之間的幅度，在直播中，原價一般指商品上市之日原廠售價，即出場標價，但這個價格很有可能會標得虛高，從而使折扣力度顯得很大，而依據《禁止價格欺詐行為的規定》、《關於＜禁止價格欺詐行為的規定＞有關條款解釋意見的通知》等規定，「原價」是指經營者在本次促銷活動前七日內在本交易場所成交，有交易票據的最低交易價格；如果前七日內沒有交易，以本次促銷活動前最後一次交易價格作為原價。
實踐中，不少主播都存在「虛構原價」等問題，尤其是一些中小主播，由於其自身議價能力不如行業龍頭主播強，所以很難拿到真實折扣力度很大的商品。
其次是商品質量問題。
由於通過直播購物的消費者隔著螢幕，是無法驗證產品質量的。若收貨後發現有質量問題，如何維權就是消費者面臨的首要問題了。雖然在購物網站評價體系的制衡下，消費者與商家的協商在一般情況下會得到比較好的效果，但是一些貴重商品和退貨影響二次銷售的商品，消費者因質量問題進行的理賠卻時常遭遇困境。
因此，筆者建議消費者可以採取事前預防、購買中謹慎選擇和事後積極維權的方式減少損失。
一是觀看直播購物時，應及時固定相關證據，比如可截屏、錄像保留帶貨主播們的承諾，包括商品質量、商品價格折扣等，便於取證。
二是收到貴重商品後及時查驗商品，最好在快遞員見證下當面拆封查驗，而對於不便當面拆封的情況，消費者的拆封過程可以用視頻的方式保留。
三是發現商品有質量等問題，及時與商家進行協商，並申請平台介入處理；未協商一致的，根據消費者自身具體情況，選擇適當的法律法規 ，向市場監管行政部門進行投訴舉報，必要時可以到法院起訴。
主播直播帶貨是時下最為火熱的銷售方式之一，在疫情出行不便的當下成為無數人選擇的一種購物方式，但是任何領域的發展都離不開法律的保駕護航。帶貨主播們如何保證自己的事業長久平穩地發展，消費者們又該如何保障自身的合法權益，都是值得關注和長期探索的問題。