平行進口是否侵權商標權？
智慧財產權的權利用盡，是一個世界範圍內存在爭議的問題，TRIPS協議對此留下了足夠的空間，其第六條規定：「就本協議中的爭端解決而言，在遵守第2條和第4條規定的前提下，本協議的任何規定不得用於處理智慧財產權用盡問題。」 而權利用盡問題在實踐中涉及的主要問題，便是商品的平行進口。
就我國而言，專利的平行進口問題已經在專利法第69條中予以合法化，但是商標的平行進口問題卻未有明確的規定。而實踐中，「LUX」香皂案、「MICHELIN」牌輪胎案、「VICTORIA『S SECRET」商標案等案件的判決似乎也避免就這個問題直接作出回答。本文主要是從對中國法院案例、國際商標協會的董事會決議以及各國的立法實踐的綜合分析中，以求在這場商標權利人和其他進口商之間的博弈中，為商標權利人尋找應對之道。
商標的平行進口問題
商標平行進口的定義，還未有統一的說法，一般來說，商標的平行進口是指同一個商標在兩個或兩個以上的國家同時受到保護，一國進口商未經本國商標所有人授權或商標使用人許可，從另一國進口並銷售經合法授權生產的帶相同商標的同類商品的行為。
商標平行進口問題的根源是智慧財產權的區域性保護和貿易自由化的矛盾。商標權的保護具有區域性，某一商標一般僅在一國範圍內取得法律上的承認，但伴隨著貿易的全球化，帶有商標的商品在全世界範圍內流通。為了促進貿易的更為自由化，國際權利窮竭原則為這種商標的平行進口合法化提供的理論依據，一般認為，這也更有利於消費者獲得更為便宜的產品。但是，這種將商標平行進口合法化的做法也有諸多弊端，其中最為重要的一點就是，商標權利人標識利益的弱化，消費者會誤認為平行進口商品來源於本國商標權利人，而商標權利人前期在市場、廣告等方面已經作出巨大投入，實質上，平行進口商搭乘了便車，甚至取得了價格優勢，這種誤導也是對商標權利人的損害。
國內法院：看法不一
針對平行進口是否構成侵害商標權問題，北京市高級人民法院在「當前智慧財產權審判中需要注意的若干法律問題」中作了如下闡述：
商標法雖未將「指示性使用」明確列為不侵權的抗辯事由，但是考慮到商標法所保護的是標誌與商品來源的對應性，而商標禁用權也是為此而設置的，絕非是為商標權人壟斷商品的流通環節所創設，即商標權利用盡規則應當是市場自由競爭所必需存在的基本規則之一。在此基礎上，若被控侵權商品確實來源於商標權人或其授權主體，此時商標權人已經從「第一次」銷售中實現了商標的商業價值，而不能再阻止他人進行「二次」銷售或合理的商業營銷，否則將阻礙市場的正常自由競爭秩序建立的進程，因此「平行進口」應被司法所接受，不認定構成侵害商標權。
在「米其林」輪胎案中，長沙市中級人民法院認為：
「商標具有保證商品質量和表明商品提供者信譽的作用。對於上述功能和作用的損害，即構成商標侵權。本案中，儘管原告承認被控侵權產品是由其日本工廠生產，產品上標註的 「MICHELIN」系列商標也是在日本標註，但該產品未經原告許可和質量認證即在中國境內銷售，由於這種產品在我國境內的銷售已屬違法，且可能存在性能和安全隱患，破壞了原告商標保證商品質量和商品提供者信譽的作用，對原告註冊商標專用權已造成實際損害，被告的銷售行為，屬於侵犯原告註冊商標專用權的行為。」
「商標的重要功能之一在於通過商標的識別功能節約消費者的搜尋成本，商標註冊人將標有該商標的商品投放市場後，註冊商標、凝聚在該商標中的商標權人的商譽與具體商品及其各種特性形成唯一對應關係，改變該商標或該商品中的任一要素，都有可能構成對註冊商標的識別、指引功能的損害。本案所涉及的這種改變速度級別的輪胎產品，危及了商標註冊人對於產品質量保證產生的信譽，構成商標侵權。」
可見，國內法院對此的認定也是看法不一，北京高院贊同國際權利窮竭原則，認為商標的平行進口應當被合法化，而長沙中院的判決卻更趨向於認定平行進口在特定情況下屬於商標侵權。
國際商標協會：實質區別
國際商標協會（INTA）成立於1878年，是一個由商標所有人和專業人士組成的國際組織，是當今世界上最大的商標品牌組織，並已成為聯合國組織的非政府觀察員。其董事會決議基於個專業委員會的深度研究，由董事會作出，基本代表了商標問題的國際官方意見。
關於商標的平行進口問題，INTA 2015年的董事會決議認為：
與貨物平行進口有關的商標權「國內權利窮竭原則」必須被遵守；
在遵循「國際權利窮竭原則」的國家及在那些因其政治或其他因素使「國內權利窮竭原則」不大可能被實施的國家，「實質區別」的標準應被採納，以排除某些平行進口。
INTA提出了用「實質區別」的標準來平衡「權利窮竭」和「保護商標權利人利益」，即當平行進口產品與商標權利人產品有實質區別，這種平行進口產品應當被認定為侵權產品，而任何可能影響消費者購買產品的意願或可能造成消費者購買後的不滿意的地方，都應被認為是「實質性」。
各國立法實踐
關於商標平行進口的立法問題，各國基於自己的利益政策考量，進行了不同的規制，如下是幾個主要國家或地區的立法：
1. 歐盟
歐盟為了建立統一的市場，在歐盟內部原則上允許平行進口，但也還存在一些例外, 即如果平行進口商重新包裝或重貼標識並且損害了商品的質量, 或損害了商標或其所有人的聲譽, 以及遺漏、歪曲商標提供的信息等情況下，內部平行進口就是違法的。而對於外部平行進口，歐盟是嚴格限制的，因此，對於平行進口問題，歐盟採取的是一種區域權利窮竭的原則。
2. 美國
美國原則上不允許平行進口，在其《關稅法》第五百二十六條 進行了規定，在聯邦法律層面，禁止了商標的平行進口， 但後來在海關執法的《海關規制》和美國最高法院對K Mart v. Cartier案的判決中形成了「同一所有人的例外」和「共同控制的例外」原則。這兩個例外主要針對美國公司與外國公司有一定關係的情況下，主要是三種情況：美國商標所有人自身在國外生產的產品的平行進口；美國商標所有人是外國公司的子公司，母公司通過子公司在美國銷售產品；美國商標所有人是外國公司的母公司，公司在國外生產的商標產品回國銷售。這三種情況作為例外在美國都被允許的。
另外，美國lever案中確立了「lever規則」，這一規則主要是針對同一品牌的國內產品和進口產品存在質量差異的問題，為了避免消費者對這種質量差異產生混淆，規定了即使美國商標權利人和外國製造商存在關聯關係，但若產品質量存在差異的情況下，消費者可以根據《蘭哈姆法》第三十二條、四十二條或四十三條獲得救濟。根據lever規則，即使根據「同一所有人的例外」和「共同控制的例外」是有關聯關係公司的平行進口產品，但是如果海關認為該平行進口產品與國內授權商品存在實質性的差異，就可以以該產品屬於「受限制的灰色市場商品(Restricted gray market goods )」而進行扣押，這時，進口商就要舉證不存在實質差異。
3. 日本
日本對平行進口的態度經歷了一個變化，20世紀70年代以前，日本對商標的平行進口持強烈的反對態度，但這種態度在1970年的派克筆案後發生了根本變化。日本法院在審理「派克」筆平行進口案中認定平行進口商應當做到指明作為產品原產地的廠商，並且產品質量與國內經銷商的一樣，否則就會有悖於誠實信用原則，構成不正當競爭的行為。因此，在日本，平行進口原則上是被允許的，只是必須遵循誠實信用原則，進行相應的指示。
4. 韓國
從立法上看，韓國明確立法禁止平行進口，在其《商標法》第36條第2款規定平行進口是商標侵權行為。但是，近年來韓國的態度慢慢發生了轉變，開始向允許平行進口過渡。
商標權利人的應對之道
平行進口商品通常在價格上會有一定的優勢，其對本國商標權利人或者其合法授權使用人的市場是一種侵蝕，在這種情況下，本國商標權利人需要主動應對，避免在平行進口產品侵蝕市場時再匆忙應對，以下可為商標權利人之應對思路：
1. 創造「實質區別」，進行差異性的產品、服務及宣傳
既然「實質區別」已經成為判定商標侵權的重要標準，本國商標權利人可以在生產產品和提供服務中追求差異性，即在本國市場生產的產品包裝、形狀等方面區別於其他國家、其他生產商生產的該產品，或者是在後期宣傳上突出商品的差異性，從而提早在本國消費者中形成一一對應的識別關係，避免消費者的混淆。
2. 合同約束
平行進口商通常與商標所有人有一定的聯繫，而本國商標權利人在與商標所有人商談商標許可使用的時候，可以提前考慮平行進口問題，即若發生平行進口商品進入本國市場，要求商標所有人為一定行為來避免這種情況的發生或者對其損失進行一定的補償。
3. 中文商標權的運用
在中國市場，由於平行進口問題廣泛存在於一些國外知名商品在中國市場的競爭中，而中國消費者通常會比較關注中文商標，在這種情況下，國內商標權利人應當及早地註冊和廣泛使用中文商標。
4. 以「實質差別」採取行動
若已經出現平行進口，商標權利人可以考慮以下理由來對平行進口商採取行動：（1）改變貨物；（2）重新包裝改變貨物的原有狀態；（3）重新包裝沒有遵照標籤和提供的樣品；（4）重新包裝的質量對商標商譽造成不利影響；（5）改變商標。
綜上所述，鑒於我國對平行進口並未有明確的立法規制，加之借鑑國際商標協會和各國立法關於「實質區別」標準的採用，在商標的平行進口中，商標權利人需要在事前事後進行有效應對手段來避免平行進口商品造成的市場侵蝕。