【基本案情】
2010年4月9日，呂蒙與東吳公司簽訂書面勞動合同。勞動合同約定：合同為無固定期限的勞動合同，合同期限自2010年4月9日開始；在公司註冊地或經營地擔任管理（職務）；試用期滿後，月工資應為25000元；公司可以按照自己的經營狀況和員工的表現，定期或不定期地對員工的工資進行調整，並根據公司人力資源制度向員工支付獎金；在合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使本合同無法履行，經公司和員工協商不能就變更合同達成協議的，公司可以在提前30天給員工以書面通知或者額外支付員工一個月工資後解除本合同。
2014年1月起呂蒙的月基本工資從28504元調整到29644元。
2014年12月25日，東吳公司通知呂蒙，根據呂蒙2014年的工作及行為表現，2014年度呂蒙的考核評估結果為表現不佳員工（工作不勝任），將予以調崗，調崗後的呂蒙的薪資標準為原勞動合同約定的25000元／月，附加福利將根據經理M3級來分配。
2015年6月23日，東吳公司「以公司正在經歷運營模式改革」為由做出關於解散在杭州測試發展部的通知，並於同日徵求工會意見；6月29日東吳公司通過郵件和當面口頭形式告知呂蒙解散測試發展部及取消測試發展經理崗位，並通知其於第二天到新崗位報告，新崗位的待遇按照勞動合同約定及公司相關制度執行，如未去新崗位報到視為拒絕接受公司安排，公司將無法提供其他管理崗位，並將依法解除勞動合同。
6月30日，東吳公司多次當面告知呂蒙到新崗位報到，但呂蒙均予以拒絕。
同日，東吳公司做出解除勞動合同通知書，並於當日徵求了工會意見。解除勞動合同通知書載明：由於你不服公司的調崗安排，公司已無法給你安排其他管理崗位，雙方勞動合同無法繼續履行，故公司現決定，自即日起解除與你之間的勞動合同，請你在收到本通知後按照公司要求做好離職交接工作。
6月30日下午及7月1日，東吳公司當面向呂蒙送達解除勞動合同通知書，但呂蒙拒絕接收，東吳公司遂於7月1日分別按照勞動合同中約定的地址和呂蒙在杭州的住址寄送了該解除勞動合同通知書，但均被退回；後，又在7月21日的《杭州日報》上刊登了該解除勞動合同通知書。
2015年7月1日和10日，東吳公司分兩筆向呂蒙支付了一個月的工資和經濟補償金，共計105673.24元。
呂蒙認為公司違法解除勞動合同，要求繼續履行勞動合同，雙方發生爭議，案件歷經仲裁、一審、二審、再審。
【爭議焦點】
公司解散部門導致員工崗位消失，員工不同意公司另行安排其它崗位，公司能否解除勞動合同？
【一審判決】
一審法院認為，2015年6月23日，由於營運模式改革，東吳公司決定解散測試發展部，導致測試發展經理崗位消失，在解散測試發展部時，東吳公司書面徵求了工會意見，並於6月29日將解散決定通過郵件和口頭形式向呂蒙進行了告知。
為替代解散，繼續履行與呂蒙之間的勞動合同，東吳公司為其提供了RMA Analysis and NCM Coordination Manager崗位，並於6月29日告知了呂蒙新崗位的情況、待遇標準（25000元／月）、報到時間（第二天上午8：00）以及逾期未報到的後果，但呂蒙拒絕接受東吳公司的安排。
東吳公司認為無法再為呂蒙提供其他管理崗位，雙方無法再繼續履行勞動合同，遂決定於2015年6月30日解除與呂蒙之間的勞動合同，並書面徵求了工會的意見。
根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十條的規定以及雙方勞動合同第8.5條（C）的約定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同。
據此，由於呂蒙所在的測試發展部已經解散，所擔任的測試發展經理崗位已經取消，可以認為雙方訂立勞動合同時所依據的客觀情況發生了重大變化；東吳公司也另行安排呂蒙到其他部門擔任經理崗位，並多次通知其報到，但其均予以拒絕，東吳公司已無法再為其提供其他管理崗位，可以認為雙方的勞動合同無法繼續履行。
2015年7月，東吳公司也已經分兩筆向呂蒙支付了一個月的工資和經濟補償金計105673.24元。故東吳公司於2015年6月30日解除與呂蒙之間的勞動合同符合法律規定和雙方約定；且東吳公司已通過當面、雙方勞動合同中約定的送達地址、登報等多種途徑向呂蒙送達了解除通知，該解除決定應為合法有效，呂蒙要求予以撤銷並繼續履行雙方勞動合同和人才留用協議無事實和法律依據。
【提起上訴】
呂蒙不服一審判決，提起上訴，認為公司解散測試開發部，解散測試開發部並非因企業合併、分立等非企業主觀方面原因造成的，而是東吳公司管理層單方決定取消部門，是東吳公司在行使所謂的「企業自主管理」的權利，不屬於「客觀情況」。
【二審判決】
二審法院經審理認為，由於營運模式改革，東吳公司決定解散測試發展部，導致測試發展經理崗位消失。東吳公司將解散決定告知呂蒙並安排新的崗位，但呂蒙拒絕接受東吳公司的安排。東吳公司認為無法再為呂蒙提供其他管理崗位，遂解除與呂蒙的勞動合同。原審法院認為上述情形可認定雙方訂立勞動合同時所依據的客觀情況發生重大變化，且東吳公司也已支付了一個月的工資和經濟補償金，故東吳公司解除與呂蒙之間的勞動合同符合法律規定和雙方約定，並無不當。
呂蒙不服二審判決，向浙江高院申請再審。
【高院裁定】
浙江高院認為，根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十條的規定以及雙方勞動合同第8.5條（C）的約定，在合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使本合同無法履行，經公司和員工協商不能就變更合同達成協議的，公司可以提前30天給員工以書面通知或者額外支付員工一個月工資後解除本合同。
本案中，東吳公司認為呂蒙2014年度工作表現不佳，將其從測試開發經理崗位調整到其他部門管理崗位，呂蒙為此提起另案訴訟。至2015年6月23日，由於運營模式改革，東吳公司決定解散測試發展部，並為呂蒙提供了RMA東吳公司RMA Analysis and NCM Coordination Manager崗位，並在書面徵求工會意見的同時，向呂蒙告知新崗位的情況、待遇標準、報到時間及逾期未報到的後果，但呂蒙予以拒絕。
東吳公司認為無法再為呂蒙提供其他管理崗位、雙方無法繼續履行勞動合同，遂決定於2015年6月30日解除與呂蒙之間的勞動合同，並書面徵求了工會的意見。
上述解除勞動合同行為符合法律規定和雙方約定，並無不當，呂蒙關於東吳公司違法解除勞動合同的主張，難以成立。故裁定駁回再審申請。
【案例索引】
再審：（2016）浙民申3097號二審：（2016）浙01民終1515號一審：（2015）杭濱民初字第1934號
【法律連結】
《勞動合同法》第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：
（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
小編按：為便於閱讀，案例做了精簡處理，僅提取爭議焦點。
員工拒絕加班，能否處分或解僱？
文︱李迎春，北京市盈科（深圳）律師事務所
有不少公司在其規章制度中規定員工不得拒絕公司合理的加班安排，員工拒絕的，公司可給予警告或記過處分，情節嚴重的，可以解除勞動合同。
對於公司這樣的處理，是否合法？有何法律風險？員工是否有權拒絕加班？
一、加班的前提：員工同意
《勞動法》第四十一條規定，用人單位由於生產經營需要，經與工會和勞動者協商後可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。
從法律規定可以看出，公司安排加班是需要與員工協商的，因為加班需占用員工的休息時間，只有在員工自願的情況下才可以安排加班。如果員工不同意，公司無權強行要求員工加班。休息權屬法定權利，不得隨意剝奪。
勞動部關於印發《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的通知第71條規定，協商是企業決定延長工作時間的程序（勞動法第四十二條和《勞動部貫徹〈國務院關於職工工作時間的規定〉的實施辦法》第七條規定除外），企業確因生產經營需要，必須延長工作時間時，應與工會和勞動者協商。協商後，企業可以在勞動法限定的延長工作時數內決定延長工作時間，對企業違反法律、法規強迫勞動者延長工作時間的，勞動者有權拒絕。若由此發生勞動爭議，可以提請勞動爭議處理機構予以處理。
有HR同學不禁要問，我們平時安排員工加班，從來就沒有和員工協商，員工一樣乖乖的加班了，那又怎麼解釋呢？
其實，員工接受你的安排進行了加班，說明員工以實際履行方式與你協商一致了，很好理解啊。
另外注意的是，勞動法對加班時間做了規定，每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。如果超過了法定最長加班時間，將面臨行政處罰風險。
不過，在勞動爭議中，仲裁機構和法院一般只管公司是否支付了加班費，公司付清了加班費即可，是否超過法定最長加班時間，不關裁判機關的事，因為行政處罰歸勞動監察部門管。
二、禁止安排加班的情形
對於「三期」女員工，公司安排加班需特別注意法律法規的禁止性規定。
《女職工勞動保護特別規定》第六條第二款規定，對懷孕7個月以上的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動，並應當在勞動時間內安排一定的休息時間。第九條規定，對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。
公司如違反上述規定的，由縣級以上人民政府人力資源社會保障行政部門責令限期改正，按照受侵害女職工每人1000元以上5000元以下的標準計算，處以罰款。
注意：上述規定屬強制性規定，即使與女職工協商一致，安排加班也屬違法行為。
三、不得變相強迫員工加班
實踐中，公司變相強迫員工加班主要表現為公司通過制定不合理的勞動定額標準，使得該單位大部分員工在8小時內無法完成工作任務，而為了完成公司規定的工作任務，獲得足以維持其基本生活的勞動報酬，員工不得不在標準工作時間之外延長工作時間，從而變相迫使員工不得不加班。
勞動合同法第三十一條規定，用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。
同時根據勞動合同法第四條的規定，用人單位在制定、修改或者決定勞動定額標準管理制度時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定；在勞動定額標準實施過程中，工會或者職工認為用人單位的勞動定額標準不適當的，有權向用人單位提出，通過協商作出修改完善。
至於怎麼樣的勞動定額是合理的，實務中各地要求並不一致。比如《廣東省工資支付條例》就規定，確定的勞動定額原則上應當使本單位同崗位百分之七十以上的勞動者在法定勞動時間內能夠完成。
四、例外情形：公司可單方安排且不經協商的加班
是不是任何加班行為都必須和員工協商一致？也不一定。
正常情況下，公司不得隨意要求員工加班，但出現緊急事件，危害公共安全和公眾利益的情況下，法律允許公司延長員工工作時間適當突破上述規定。
依據勞動部關於貫徹執行勞動法若干問題的意見第71條、勞動法第42條、《勞動部關於〈國務院關於職工工作時間的規定〉的實施辦法》相關規定，在發生以下情形時，公司可以不經過協商，而直接決定延長工作時間：
（1）發生自然災害、事故或者因其他原因，使人民的健康安全和國家財產遭到嚴重威脅，需要緊急處理的；（2）生產設備、交通運輸線路、公共設施發生故障，影響生產和公眾利益，必須及時搶修的；（3）必須利用法定節日或公休假日的停產期間進行設備檢修、保養的;（4）為完成國防緊急任務，或者完成上級在國家計劃外安排的其他緊急任務，以及商業、供銷企業在旺季完成收購、運輸、加工農副產品緊急任務的。
公司因特殊情形和緊急任務延長勞動者工作時間的，應當給予員工相應的補休。
如果公司因上述原因安排員工加班，員工拒絕的，公司可以依據合法有效的規章制度進行處理。
五、員工拒絕加班能否處分或解僱？
從上述分析以及結合相關法律規定可以得出結論，非特殊情況或緊急任務下公司安排加班，員工有權拒絕。公司以員工拒絕加班為由給予處分或解僱屬違法行為，可能導致公司支付解除勞動合同的賠償金。
來看一些實務案例：
- 廣州市中級人民法院（2016）粵01民終10984號判決：對於陸小江拒絕加班的行為，按照《中華人民共和國勞動合同法》第三十一條的規定，用人單位不得強迫或者變相強迫勞動者加班，因此陸小江拒絕加班不屬於無正當理由不服從上級領導工作安排的情形，亦非消極怠工，托肯公司以陸小江拒絕加班和消極怠工給予通報批評，缺乏法律依據。
- 天津市第二中級人民法院（2016）津02民終5024號判決：本案上訴人安排被上訴人加班,並未體現出協商的情形,且上訴人據以解除的規章制度規定」員工不服從加班決定，視同拒絕工作」，違反了勞動法強制性規定,故上訴人據以解除與被上訴人的勞動合同，缺乏事實和法律依據,構成違法解除，應當支付經濟賠償金。
- 深圳市中級人民法院（2014）深中法勞終字第4056號判決：奧某達公司對陳某雄安排的工作時間為12小時，儘管奧某達公司對8小時以外的時間均足額支付加班費，但其安排的加班時間已遠超過了法定標準。陳某雄有權拒絕加班並提出改善訴求。奧某達公司以未加班為由對陳某雄進行警告處分並給予開除，無法律依據，屬違法解除勞動關係，應支付違法解除勞動關係賠償金。
- 蘇州市中級人民法院（2016）蘇05民終2017號判決：本院認為，用人單位不得強迫或者變相強迫勞動者加班，丹某公司認為楊某拒絕加班的行為屬拒不服從工作安排的主張不能成立，丹某公司解除與楊某的勞動合同違反法律規定，應向楊某支付經濟賠償金。
- 上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民三（民）撤字第704號裁定：根據《中華人民共和國勞動法》第四十一條的規定，用人單位由於生產經營需要，經與工會和勞動者協商後可以延長工作時間，因此加班需與勞動者協商，本案中費某余拒絕加班出車，不屬於違反勞動紀律，慶某公司以此為由解除勞動合同，不符合法律的規定。
- 鎮江市中級人民法院（2015）鎮民終字第1802號判決：根據《中華人民共和國勞動法合同法》第三十一條之規定，用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。故用人單位由於生產經營需要，安排勞動者加班的，應徵得勞動者的同意，對於用人單位單方面延長工作時間的安排，勞動者有權拒絕執行。因此，崇某建材公司以周某連不服從單位工作安排（拒絕加班）為由解除雙方的勞動關係，屬違法解除。
- 重慶市第三中級人民法院（2014）渝三中法民終字第00443號判決：本院認為，胡某瓊於2013年9月5日完成當日工作後，戴某密客公司要求胡某瓊加班，應當與胡某瓊協商，徵得胡某瓊本人同意。……胡某瓊有權拒絕，且其拒絕加班不應視為不接受單位工作安排或違反單位規章制度。戴某密客公司以胡某瓊嚴重違反單位規章制度為由解除勞動關係系違法解除。
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