針對我國專利維權周期長的問題，有觀點建議應效仿日本，賦予法院在專利侵權訴訟案件審理中對專利權有效性進行認定的審理權限 。日本與我國在專利法律制度方面有諸多相似之處，其相關制度設計值得我們思考，但是否應當效仿日本對我國的專利無效制度進行變革，筆者認為仍需要進一步探討。
一、日本專利授權後制度的沿革
以日本最高法院「Kilby第275號專利上告判決」（下稱Kilby案判決）首次在判決中認定專利權效力作為標誌，可以把日本授權後制度分為兩個階段。
（一）Kilby案判決之前
日本1885年公布的《專利買賣條例》被認為是日本最早的專利法，其中第十四條已規定了專利權無效制度。日本現行《專利法》系1959年制定，之後通過法律修正案的方式多次修改，近年來更是修改頻繁，最新的修改案於2018年5月公布。從《專利買賣條例》開始歷經100多年，專利的保護對象、權利期間、申請程序、審查、審判、訴訟制度等也經歷了多次變革，逐步演變成當今的狀態 。在Kilby案判決之前，針對授權後專利，只有專利行政機關（日本特許廳審判部）可以進行有效性認定。日本特許廳是日本經濟產業省的下屬機構，職能相當於我國的國家知識產權局。專利的無效審判由日本特許廳的審判部負責，審判部的職能相當於我國的國家知識產權局專利局複審和無效審理部（原專利複審委員會）。
（二）Kilby案判決之後
2000年4月，日本最高法院在Kilby案判決中指出：在日本特許廳審判部對專利權是否有效做出判斷之前，如果審理專利侵權訴訟的法院認為該專利確實存在很明顯的無效理由時，可以權利濫用為由不支持專利權人的停止侵權、賠償損失等要求。Kilby案判決實際上承認了專利侵權訴訟中，如果專利存在明顯無效的理由，法院可以對專利權的有效性做出間接的、相對的判斷，此後一段時間這樣的判決逐漸增多。也就是說，雖然立法並未明確賦予法院在專利侵權訴訟中對專利權有效性認定的權力，但司法實踐中法院在專利侵權訴訟中越來越多地對專利權有效性進行認定。
2004年日本《專利法》修改時，在一百零四條增加之三：「在侵犯專利權或者專用實施權的訴訟中，如果該專利通過無效審判將被認為無效，專利權人或專用實施權人不得向對方行使權利。如果依前款規定的攻擊或抗辯方法，如果被認為是以不正當推遲審理為目的而提出的，法院可以依動議或者依職權作出不予受理的決定。」 根據上述規定，如果法院認為涉案專利根據專利無效審判將會被認為無效時，可以判決專利權人或專用實施權人不得向對方行使權利，並且將Kilby案判決中所設定的無效理由應為「明顯性」要件刪除，這也標誌著法院在民事訴訟中審查專利權效力有了正式的法律依據。另外，還在日本《專利法》第一百六十八條增設第五款、第六款，進一步強化了行政機關和法院的信息相互溝通機制。第五款為：「依前款規定接到該專利權存在審判請求的通知後，在該訴訟中，記載有依據第一百零四條之三第一項規定的攻擊或者抗辯方法的書面文件在該通知前提出或者在該通知後第一次提出的，法院應當將該情況通知日本特許廳長官。」 第六款為：「接到前款規定的通知後，日本特許廳長官可以要求法院提供在該訴訟的訴訟記錄中審判員認為審判所需要的書面文件的複印件。」 即專門在增加第一百零四條之三後，在一百六十八條第五、六款對日本特許廳與法院的協調通知機制進行了完善。
2005年4月1日，日本《智慧財產權高等法院設置法》開始實施，成立了下設於東京高等法院的智慧財產權高等法院，集中管轄對不服日本特許廳的專利無效審決的專利行政訴訟一審案件和專利侵權訴訟的上訴案件，實現了專利行政訴訟與侵權訴訟上訴管轄權的統一。智慧財產權高等法院建立了技術調查官制度，針對專利等技術類案件的必要技術事項，技術調查官可以幫助法官了解相關技術。
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實踐中，由於日本特許廳和一審法院判斷結果不一致的案例大量出現，給專利維權造成了一系列的困擾。2011年日本專利法修改時，增設了第一百零四條之四，規定在專利侵權訴訟的終局判決確定後，該專利無效的審決才確定的，當事人不得以在後確定的專利無效審決為理由提起再審，以解決日本特許廳與法院對專利權的有效性認定不一致時，當事人要求法院對相關侵權案件進行再審的困擾。
2014年日本再次公布新的專利法修正案（2015年4月1日開始實施），重新引入了異議制度。日本異議制度始於1921年，當時為授權前異議，1994年改為授權後異議並於2003年廢止。根據重新引入的異議制度，提出異議之時間點為公告日起六個月，任何人(不可匿名)均可提起。
二、日本目前的授權後制度設計
從以上日本的相關制度沿革和最新立法動態可以看出，日本目前即既存在獨立的專利確權機構，同時審理專利侵權案件的法院也可以對專利權有效性進行認定。
一方面，根據日本《專利法》第一百二十三、一百七十八條以及《智慧財產權高等法院設置法》第二條的規定，在專利權授予之後的任何時候，利害關係人認為某一專利權的授予不符合專利授權條件的，可以向日本特許廳審判部提出無效審判請求。當事人對日本特許廳審判部的決定，可以向東京高等法院下設的智慧財產權高等法院起訴。日本對專利確權的行政訴訟採取兩審終審制，智慧財產權高等法院作為行政訴訟的第一審級。當事人對智慧財產權高等法院作出的一審判決不服的，可上訴至最高法院，最高院作出的判決為終審判決。
另一方面，根據日本《民事訴訟法》第六條和《智慧財產權高等法院設置法》第二條的規定，對於技術型案件，如發明或者實用新型專利侵權案件，專利權人應當向東京、大阪兩個地方法院提起專利侵權民事訴訟。當事人對一審判決不服的，應向智慧財產權高等法院提起上訴。專利侵權訴訟實行三審終審制，最高法院擁有最終裁判權。在專利侵權民事訴訟中，審理專利侵權案件的法院可以對專利權有效性進行認定，但這種認定僅適用於個案，不具有普遍的效力。
三、日本授權後制度運行的困境
（一）日本特許廳和法院審理標準、結論產生衝突
由日本特許廳一個機構對專利有效性進行認定，審查標準、結論容易做到一致。在日本特許廳和審理專利侵權訴訟的法院均可對專利有效性作出認定的情況下，對於專利有效性的認定標準、結論的一致性帶來了一定的挑戰，具體如下：（1）法院和日本特許廳同時或先後對同一專利權的有效性進行審查的情形無法避免。數據顯示，2005年至2009年間，地方法院有40%至60%的案件中被控侵權方既提出無效抗辯，又向日本特許廳提出專利無效審判。（2）法院和日本特許廳對專利權有效性審查的制度功能有差異，相比法院，日本特許廳的無效審查還具有糾正不當授權的職能，可依職權審查。（3）在專利侵權訴訟中，不同審級中被控侵權人主張的專利無效的理由也可以不同。這些原因既導致法院和日本特許廳出現標準、結論分歧無法避免，也造成了行政和司法資源的浪費。
從實踐中看，日本在專利侵權訴訟中引入無效抗辯制度後，在諸多案件中專利侵權與確權程序對同一專利權的效力認定產生了分歧，直接影響到行政和司法的公信力。有數據顯示，Kilby案判決後到2004年修改之前，在專利侵權訴訟中，法院對專利有效性的審查結果與日本特許廳審決結果不一致的比率為8%，這一數據在2004年專利法修改明確無效抗辯制度後增至21%。
（二）日本特許廳和法院審理標準、結論分歧的應對
如上所述，在已建立相關配套制度，包括建立智慧財產權高等法院、技術調查官制度、建立日本特許廳和法院之間的協調通知機制等的前提下，日本特許廳和法院對同一專利權的效力認定標準、結論分歧仍大量出現。
為了應對上述問題，日本在2011年修改專利法時增設了一百零四條之四，對再審問題進行了規定，以提高訴訟效率 。這種制度設計明顯是立法機關在效率和公正之間的無奈之選。在此制度設計下，專利侵權訴訟的被控侵權人為了獲得利益最大化，會儘早向日本特許廳提出專利無效，最終對專利權有效性的認定又回歸到日本特許廳。即便如此，第一百零四條之四隻是解決了是否可以啟動再審的問題，對於日本特許廳和法院對同一專利權有效性的判斷結果不一致的問題，仍然沒有得到有效解決。2014年日本專利法修改時重新引入異議制度，以期提高授權後專利的質量和權利穩定性，在一定程度上能夠減少日本特許廳和法院之間對專利權效力認定的結論分歧。
因此，在賦權審理專利侵權案件的法院對專利權有效性進行認定的日本，對於法院和日本特許廳對同一專利權有效性認定的標準和結論分歧，至今沒有有效解決手段。為了應對審理標準、結論的不一致，法院和日本特許廳之間仍面臨協調通知的問題。
四、對我國相關制度設計的思考
（一）從不同法院之間審理標準和結論一致性的角度
我國與日本現實情況不同。從管轄法院的數量來看，由於日本國土面積很小，對專利侵權案件採取集中管轄，一審法院只有東京地方法院和大阪地方法院兩家，以名古屋為界，以西歸大阪地方法院管轄，以東歸東京地方法院管轄，二審則統一由東京高等法院下設的智慧財產權高等法院管轄，在三個法院之間比較容易做到審判標準和結論一致。從案件數量來看，從2015年至2017年，地方法院受理智慧財產權民事案件分別為534件、505件、692件。
反觀我國，從審理專利侵權訴訟的管轄法院來看，目前雖已成立最高人民法院智慧財產權法庭，統一管轄全國範圍內的專利等技術類智慧財產權民事、行政案件的上訴案件，但專利侵權案件的一審還仍由分布在全國各地的眾多法院管轄，目前技術類智慧財產權案件管轄布局為「1+32+42」，「1」指最高人民法院智慧財產權法庭，「32」指各高級人民法院，「42」指具有相關管轄權的智慧財產權法院和中級人民法院，具有技術類專利案件一審管轄權的地方法院有74家。從案件數量來看，從2015年至2018年，地方法院受理專利民事案件分別為1.1607萬、1.2357萬件、1.6010萬件、2.1699萬件，是日本的20倍以上，且最近三年保持30%左右的增長率。
因此，在如此多的一審管轄法院和案件量的基礎上，再加上我國區域發展嚴重不均衡，出現對專利權有效性認定標準、結論不一致的判決幾乎是肯定的。此外，同一專利權可能同時在不同法院有多個在審侵權案件，再考慮到該專利權類似的其他串案專利 ，一審法院對專利有效性的認定標準、結論更易出現分歧。
（二）從專利行政確權機關和法院審理標準和結論一致性的角度
如前所述，在日本已建立相關配套制度的情況下，日本特許廳和法院對同一專利權的判斷結果仍出現一定比例的不一致。
反觀我國，無論是專利侵權案件的管轄法院數量，還是專利侵權案件數量，均是日本的幾十倍。從專利無效案件量來看，2013至2017年，日本專利無效請求案件為994件，我國為1.8610萬件，是日本的18倍以上。若效仿日本，專利行政確權機關和法院對同一專利權的有效性審理標準和結論不一致的案件數量恐怕只會更高。值得注意的是，在名稱為「選擇數據傳送方法」發明專利（專利號：ZL200480001590.4）的確權與侵權程序中，原專利複審委員會於2012年作出第18676號審查決定，宣告該專利部分無效，其中權利要求7維持有效。該無效決定得到北京一中院（2012）一中知行初字第3856號和北京高院（2013）高行終字第890號判決的維持。上海市一中院於2013作出侵權案件的（2011）滬一中民五（知）初字第47號一審判決，認定權利要求7由於保護範圍不能確定，不應判定被告構成侵權。該判決被上海高院（2013）滬高民三（知）終字第96號二審判決維持。該案中，行政與司法、確權與侵權對同一專利權的效力作出相互矛盾的認定，引發社會廣泛熱議，由此可看出公眾對這種分歧的容忍度不高。
綜上所述，一項制度的變革需要結合現實國情、法律傳統、社會公眾的可接受程度、制度變革成本、公平和效率等多個因素進行論證，綜合權衡利弊，不能只關注變革所帶來某一方面的效果，忽視其所帶來的種種弊端，對現有制度的變革決不能以解決一個問題而產生更多的問題為代價。日本通過在專利侵權訴訟中引入專利有效性認定，試圖緩解周期長的問題，但同時也帶來了日本特許廳和法院審理標準、結論不一致的問題。這些問題的出現恰恰能夠成為我們制度發展變革過程中的一面鏡子，讓我們能夠對這些問題進行前瞻性的思考，從而提出更好的解決之道。
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