《專利法》第十一條規定:「發明和實用新型專利權被授予後,除本法另有規定的以外,任何單位或者個人未經專利權人許可,都不得實施其專利,即不得為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品,或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。
外觀設計專利權被授予後,任何單位或者個人未經專利權人許可,都不得實施其專利,即不得為生產經營目的製造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。」
細心的人會發現,專利法對外觀設計的保護,有別於發明和使用新型。具體而言,他人未經外觀設計專利權人許可,可以使用外觀設計專利產品。
人們會問,為什麼使用發明或實用新型專利產品是侵權行為,而使用外觀設計專利產品就不侵權呢?
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原因在於,外觀設計專利保護的客體與發明和實用新型保護的客體不同。專利法第二條規定:「外觀設計,是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適於工業應用的新設計。」外觀設計專利固有的那種美感,是有製造商願意製造這種外觀設計專利產品、銷售商願意銷售這種產品、進口商願意進口這種產品、消費者願意購買這種產品的理由。簡而言之,「美」的產品好賣。
北京市高級人民法院《專利侵權判定指南》(2017)第104條規定:「使用外觀設計專利產品,是指該外觀設計產品的功能、技術性能得到了應用。」
根據該條規定,換言之,外觀設計專利產品一旦經過銷售,到達消費者手中後,除非將其作為部件用於生產其他產品再銷售,消費者都無法像製造商或銷售商一樣使用外觀設計的美感用於「招攬」顧客,最終消費者只能使用該外觀設計產品的功能、技術性能。而功能和技術性能不是外觀設計專利保護的客體。
《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第12條第2款規定: 「將侵犯外觀設計專利權的產品作為零部件,製造另一產品並銷售的,人民法院應當認定屬於專利法第十一條規定的銷售行為,但侵犯外觀設計專利權的產品在該另一產品中僅具有技術功能的除外。」根據上述司法解釋的規定,如果將前手外觀設計專利產品作為零部件,利用其工業上的美感製造另一產品並銷售的,法院應認定是侵權的銷售行為。但是如果該零部件用的是外觀產品的技術功能,則後續的製造和銷售行為不構成侵權。
贅述一句,消費者使用外觀設計專利產品不應被認定為侵權,不是依據合法來源抗辯或是權利用盡抗辯而可免責,而是因為「使用外觀設計專利產品的技術功能」不是外觀設計專利保護的客體。
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