[ 根據通告擬處罰6000多萬元並有行政處罰法為法律依據，可判斷該通告的處罰意見是組合反不正當競爭法和行政處罰法兩個條款得出來的。筆者研究認為，這種組合法律依據實施沒收違法所得，值得商榷，可能不一定經得住行政複議和行政訴訟的檢驗。 ]
近期合肥市聯合調查組對三隻羊的調查處理公布，對帶貨「香港美誠月餅」「澳洲谷飼牛肉卷」的調查結論定性為虛假、誤導性宣傳，罰沒6894.91萬元。
該處罰意見引起了我們的疑問，因為電商直播到底是定性虛假宣傳還是虛假廣告，確有爭議。若定性虛假廣告，頂格罰款是廣告費的5倍甚至10倍，將直播帶貨委託推廣費定性為廣告費，作為計算基礎乘以5倍，那麼頂格罰款是3億元甚至更多。但通報定性為虛假宣傳，虛假宣傳最高罰款是200萬元，怎麼又罰沒6000多萬元這麼高呢？
筆者並不認識當事人，茲根據公開信息和現行法律作研究和學術性探討。
我國對於虛假和引人誤解的商業宣傳和商業廣告的行政處罰分別適用反不正當競爭法和廣告法，長期以來，對於如何區分商業宣傳和商業廣告，難以取得清晰的共識。一般認為商業廣告是商業宣傳的一部分，但是商業宣傳的範圍大於商業廣告，並不是商業宣傳都是廣告。反不正當競爭法第20條第二款規定：經營者違反本法第八條規定，屬於發布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰。《工商總局關於依據<反不正當競爭法>對虛假宣傳行為定性處罰有關問題的答覆意見》（工商競爭字〔2013〕174號）規定，經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。企業在網際網路上發布虛假、不真實的企業簡介信息屬於引人誤解的虛假宣傳行為。屬於發布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰。讀者看不懂不必介意，因為不要說普通讀者，就算是法律專業人員都難以界定清楚。
反不正當競爭法的第二十條第一款規定：「經營者違反本法第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照」。可見反不正當競爭法作為專門法律，其規定的虛假宣傳的最高罰款只有200萬元，沒有「沒收違法所得」這一項，這就是這個新聞引起筆者關注的起因。
當然，筆者也知道根據2021年修訂的行政處罰法第28條：「行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定」。根據通告擬處罰6000多萬元並有行政處罰法為法律依據，可判斷該通告的處罰意見是組合反不正當競爭法和行政處罰法兩個條款得出來的。在具體實務中，筆者確實也見過有人提出一些違法行為沒有規定沒收違法所得，直接適用行政處罰法28條的方式適用沒收違法所得，那麼這種組合法律依據是否合法呢？筆者研究認為，這種組合法律依據實施沒收違法所得，值得商榷，可能不一定經得住行政複議和行政訴訟的檢驗。
關於行政處罰法第28條的討論
行政處罰法第28條屬於引致性條款還是可以單獨構成實體性法律責任淵源的自足條款，尚待明確。如果按照自足條款解釋，那麼這條就是規定凡是施行行政處罰、有違法所得的，都必須沒收違法所得（民事賠償除外）。
所謂引致條款，是指本身沒有獨立的規範內涵，甚至不具有解釋規則的意義，需要指引到另外法律規範的條款。所謂自足條款則是本身包含了完整的規範內容，可以直接援引作為法律淵源的條款。
28條規定「行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收」。法律條文的應當就是必須的意思。這裡前一句對於實施行政處罰的要求責令改正，應屬自足性條款，在當事人未改正且可以改正的情況下，可以單獨適用。
本文要討論的關鍵是後一句話所表達的對於有違法所得的，除退賠外，是一律必須予以沒收的意思？還是行政處罰法僅僅作原則性規定，具體還是依照各該實施行政處罰的特別法的規定，當特別法有規定的時候予以沒收，特別法沒有規定的時候，不能根據這句話本身實施沒收？
從文義解釋角度來看，末尾「應當予以沒收」前面似乎本應該有「依法」兩個字作為限定語，即「（還依法）應當予以沒收」，此處系根據漢語表達習慣，避免囉嗦而承前省略。或者換個說法，「除依法退賠外」這半句話裡面的「依法」，也修飾後面半句的「應當（依法）沒收」，這兩種解釋都是由於漢語承前省略或蒙後省略的語言習慣造成的，但是這裡前後兩個「依法」在法律上的含義卻不盡相同。前者表示在有行政處罰和退賠同時存在的情況，應當依照（其他）法律規定（筆者分析指的是民法典187條）先退賠，後沒收。後者「依法」表示的是「沒收違法所得」應當依照各該具體行政處罰依據的相關特別法律法規。
這時候，就產生一個爭議問題，如果相關法律法規並沒有沒收違法所得，這句話是作為補充增加實施「沒收違法所得」處罰項目的萬能法律依據的兜底條款；還是作為引致性條款，在缺乏「依法」這一引致對象時，不能單獨作為沒收違法所得的充分法律依據？如果是前者，任何沒有沒收違法所得的行政處罰可以用此條作為彌補法律漏洞的依據；如果是後者，在特別法沒規定的情況下，不能把行政處罰法作為一般法作為沒收違法所得的依據，而應該按照特別法律的規定，不能予以沒收違法所得，顯然在違法所得金額巨大的時候兩者差異較大。
具體在三隻羊這個案件中，經計算，虛假宣傳頂格罰款也就是200萬元，通報擬罰沒的其餘6000多萬元應該就是沒收違法所得，在定性虛假宣傳的情況下，這個案件到底是罰200萬元還是罰沒6000多萬元，根本上就看行政複議和行政判決如何解釋。
筆者傾向於認為，該28條末句不能絕對化理解為凡是實施行政處罰，有違法所得的除賠償外必須要沒收，解釋這句話還是「應當依法予以沒收」為妥，否則被行政處罰行為有違法所得的，不沒收違法所得就是違法，不符合社會生活各種領域都可能有行政處罰的錯綜複雜的實際情況。筆者傾向於認為是否沒收違法所得還是要看各單行法的規定，理由如下：
1.根據依法行政的要求，實施行政處罰要符合實體、程序、寬大政策等法定的條件，也要為行政自由裁量權和司法審查的調整權留下法律空間，在有其他救濟可以實現教育懲戒目的的情況下，不能把「沒收違法所得」一刀切。
行政違法行為是廣泛存在社會生活各個方面的，我國行政處罰法是一般法，各部門法是特別法，根據立法法，在行政處罰這個問題上，特別法與一般法規定不一致的，應當適用特別法即部門法。根據我國各類法律法規，很多行政違法行為沒有違法所得，比如闖紅燈、打架鬥毆，在有違法所得的場景中，還可能存在違法所得難以查清或者難以界定、證據不足、優化營商環境等政策性規範對於首次違法的寬大政策等阻卻沒收違法所得的情形。現實生活往往非常複雜，考慮問題不能只看法律理論的完美不顧實際情況，比如在城市禁止擺攤的地段擺攤販賣，雖然這些行為也是違法的，但是不能沒收，這關係到底層人民的生計，一旦沒收可能激化矛盾甚至引起嚴重後果。我國一些反壟斷等重大罰款案例，也不是都有沒收違法所得的處罰內容。如果將此處解釋為必須沒收違法所得，那麼行政機關沒有自由裁量空間，缺少沒收違法所得的處罰決定也是不合法的。
2.行政違法行為的「違法所得」界定並不清晰，行政違法行為與所認定的「違法所得」是否有法律上的因果關係，可能有爭議。「沒收違法所得」在我國多個法律和司法解釋中有規定，但不同法律中含義不一致，特別是刑事案件中不扣除成本把所有銷售收入或者涉案財產都當作違法所得沒收，對當事人財產權利影響大，容易滋生趨利性執法。實務中所謂「違法所得」與「行政違法行為」是不是有法律上的因果關係，經過多年或者「違法所得」的資金購買資產發生轉換甚至經營大幅度增值，是否仍為「違法所得」，這些問題均有爭議。而且任何有執法權的行政機關均有權力據此條實施沒收違法所得的處罰，在涉案金額可能巨大的傳銷等行政處罰場合，曾有市級執法機關即有過開具百億級別罰單的案例，若不對此進行規範似乎不符合依法行政的法治原則。
原國家工商行政管理總局2009年印發的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》提出了「違法所得」的一般認定和特殊認定原則。一般認定原則，是指「以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用於經營活動的適當的合理支出，為違法所得」。違法生產商品的違法所得按違法生產商品的全部銷售收入扣除生產商品的原材料購進價款計算；違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。特殊認定原則，是指對於一些社會危害大或者違法成本難以計算的違法行為以其「銷售收入為違法所得」。從這個意見來看，一個基層行政處罰就可以把其認為違法的所有銷售收入全部作為違法所得予以沒收。在當前「趨利執法」「遠洋捕撈」廣受詬病的背景下，需要反思立法賦予權力過大的負面效應，並用法治的思維在立法根源上進行限縮解釋。
3.被行政處罰的行為有違法所得，違法所得與違法行為有法律上的因果關係，但是沒收違法所得不一定符合比例原則。行政法意義上的比例原則有三個子原則，適當性、必要性和狹義的比例原則。滿足法律明文規定的，有些法律規定措辭是「可以」給予行政處罰的，這就是給執法自由裁量空間，並不一定真的需要實施行政處罰。若真的實施行政處罰的，也不一定是按照頂格處罰。由於社會生活的極其複雜性，難以在立法之前被準確預判，在類似三隻羊本次案件的場合，會發生涉嫌的違法所得6000多萬元，而行政處罰頂格不過200萬元的情況，如果對200萬元的行政處罰都要按照比例原則酌情處理，那麼對於6000多萬元的「違法所得」要不要根據比例原則予以考慮？企業有沒有犯錯誤的權利？不同危害性質和程度的違法行為要不要區別對待？比如生產有毒有害這種危害生命健康的怎麼處罰都沒問題，但是商業宣傳和廣告違法則可能情況複雜，需要分析甄別，從這個意義上也不能一刀切規定所有的違法所得都必須沒收。筆者主業的智慧財產權領域許多問題專業性極強，就算是專業機關或者專門法院也難以決斷，更難以讓企業有前瞻性預判防控風險，幾乎任何一家大規模的企業都不可能做到100%不發生違法遭遇行政處罰的情況。如果對於企業的經營成果動輒定性違法而沒收，這是公權力對財產的否定和剝奪，必須慎重。舉例來說，使用極限用語的商業宣傳或者廣告違法行為，或者暢銷書不小心用了盜版圖片或者未經購買的商用字體，這些輕微違法或者侵權行為，本來法律就處以罰款等處罰，民事訴訟也可以為權利人提供救濟，如果再沒收金額巨大的「違法所得」，那是否應該考慮符不符合比例原則呢？
4.違法所得還應當先行賠付民事權益受損的被害人。這不僅是民法典的規定，還是這條前半句的規定，那麼就存在一個問題，沒收違法所得，是應該先做出沒收決定，在執行時等履行民事賠償後再沒收其餘，還是行政處罰時沒收需要等民事賠償責任確定後再由行政處罰決定沒收其餘違法所得？從實務來看，後者實際操作可行性不大，一般行政處罰都是在一份行政處罰決定書中決定，而且經常第一條就是沒收違法所得，為執行考慮最好還要明確違法所得的準確金額，而一旦執行成功進入國庫，就算在後的民事權利人提出賠償請求或者獲得勝訴判決，除證監會已經發文確立證券罰沒款用於民事賠償的具體做法，其他機關未見類似文件，實務中還是很難從國庫追回罰沒款用於賠償。
虛假宣傳和虛假廣告法律責任懸殊
電商直播可以界定虛假宣傳，也可以界定為虛假廣告，兩者法律責任相差懸殊。
目前廣告法對情節嚴重的虛假廣告的法律責任是3~5倍廣告費罰款，兩年內有三次以上違法或者其他嚴重情節的，5~10倍廣告費的罰款，針對隱瞞廣告費的行為，還規定了廣告費明顯偏低或者無法計算的，最高罰款200萬元。可見，現行廣告法對虛假廣告處罰嚴重得多，如果電商直播定性為虛假宣傳，那麼6000多萬元企業推廣費若定性為廣告費的話，按照頂格5倍罰款將可能是罰款3億多元，十倍則是6億多元。若如此恐怕這個企業是否能繼續經營下去將可能有疑問。
國慶節前國務院常務會議剛剛審議通過反不正當競爭法修訂草案，準備提交人大審議。根據徵求意見稿，虛假宣傳條款的法律責任增加了「沒收用於違法行為的物品和違法所得」，即將彌補反不正當競爭法關於虛假宣傳沒有沒收違法所得這個「漏洞」。這是不是從側面也證明原來條文規定沒有就是特別法的缺失？而按照法治原則當前的處罰就應當按照現行特別法處罰而不應該通過援引一般法（行政處罰法）的方式增加「沒收違法所得」？
筆者沒有看過三隻羊公司任何一次直播，也不了解涉案具體情況，本文僅僅根據公開信息作學術層面研討，希望不要被惡意解讀為為當事人洗地。就筆者多年研究和處理網絡工作的經驗，網絡輿情壓力之下動作容易變形，應對和處理還是應該秉持客觀、公正、專業，才能站得住，經得起檢驗。
（作者系上海段和段律師事務所合伙人）