定金合同要採用書面形式，並在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日生效。但是，沒有簽訂主合同，已交付的定金能否退還？

網友諮詢：年初，譚先生從南寧某房開商的商鋪招租廣告上看到了房開商正在招租。經過了解後，譚先生決定租下該鋪面。於是他很快便與房開商簽訂了認租協議書並交納了訂金。後來在與房開商就租賃合同事宜進一步磋商時，譚先生對房開商租賃合同中關於違約的條款提出了異議。該條款約定：如果半年內譚先生退出不租賃的話，他就應承擔8萬元的違約金。譚先生要求房開商更改該合同條款，以趨合理體現公平。但是房開商不同意更改。為此，譚先生便提出不再租賃房開商的鋪面，並要求房開商退還訂金。

吉林吉大律師事務所李慧律師解答：

《擔保法司法解釋》第115條規定：「當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同，無權要求返還定金，收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金」。該條是對立約定金的解釋。立約定金廣泛應用於商品房購買合同之中。那麼，就本案而言，如果譚先生真的交納了立約定金，現譚先生主動提出不與房開公司簽訂租賃合同。

事實上，譚先生也在積極地與房開商就租賃鋪面事宜進行溝通。租賃合同為何不能簽訂，主要原因是因為房開商在原先擬定好的合同中對有關違約條款的約定太過於苛刻，且雙方就該條款的修改無法達成一致意見，最終才導致租賃合同無法簽訂的。譚先生在這當中表現出了極大的誠意，與根本不想簽訂租賃合同是完全不同的，譚先生沒有違約的行為，他並非「拒絕訂立主合同」。因此，這種情形不屬於《擔保法司法解釋》第115條規定的情形，那麼房開商應當將預收的所謂的「訂金」退還給譚先生的。

李慧律師解析：

1、定金的數額原則上是由當事人約定的，但擔保法對其最高限額又作了限定，即不能超過主合同標的額的百分之二十。司法解釋規定，當事人約定的定金數額超過主合同標的額的百分之二十的 ，超過的部分 ，人民法院不予支持。意圖顯然是限制給付數額過大的定金 ，將定金的懲罰限定在一定的限度內。

2、司法解釋第119條規定,實際交付的定金數額多於或者少於約定數額， 視為變更定金合同；收受定金一方提出異議並拒絕接受定金的，定金合同不生效。該規定說明定金合同是實踐合同，只有定金交付另一方當事人接受後，定金合同才成立。

李慧律師支招：

1.繳納立約定金後，為了維護自身的權益，最好在與對方簽訂主合同時，注意收集對方拒絕簽訂主合同的證據，同時也注意收集自己主動與對方就合同簽訂事宜進行磋商的證據，避免被認定為自己「拒絕訂立主合同」。

2.在簽訂合同的時候應該注意訂金與定金的區別，如果自己想適用定金罰則的，應注意「訂」與「定」的書寫。不能因一字之差而失去自己的財產權益。

來源：今日頭條

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