根據刑法的規定，擅自發行股票罪是指未經國家有關主管部門批准，擅自發行股票，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。根據《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，「擅自發行」應當是「未經國家有關主管部門批准，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票，或者向特定對象發行、變相發行股票累計超過200人，應當認為為擅自發行股票罪。」因此，在司法實踐中，一般認為擅自發行股票罪包括「直接發行股票」和「變相發行股票」兩種基本類型。「直接發行股票」即意味著「未經國家有關主管部門批准，向社會不特定對象發行，或者向特定對象發行股票累計超過200人」，一般表現為直接增發股票數量的行為，故在司法認定中並不存在多大的障礙。而「變相發行股票」即意味著「未經國家有關主管部門批准，向社會不特定對象以轉讓股權等方式變相發行股票，或者向特定對象變相發行股票累計超過200人。」但是根據該規定目前並不能消解相關案件的爭議。筆者認為，如果要正確適用這一罪名，仍然需要把握「一個核心」和「三個外延」。
一、認定的核心依然需要正確把握「擅自發行」的內涵
如前述的司法解釋中，把握「變相發行」的首要前提是需要正確理解「未經國家有關主管部門批准」的含義。眾所周知，擅自發行股票罪中的「擅自」的含義實質上與「未經國家有關主管部門批准」可以做同一含義的理解。也即根據公司法、證券法的相關規定，在我國發行股票不僅達到一定的條件，而且還需要經過我國證券會的批准。
在司法實踐中，有觀點認為，在未經證券監管部門批准的情況下，上市公司或者行為人為了募集資金，向不具備證券經營資格的中介機構出具委託書後，由中介代為尋找投資人併購買其擁有的股票的行為，也構成擅自發行股票罪。這種觀點值得商榷，具體理由如下：
- 第一，已經上市的公司股票的交易無須證券會批准。根據我國相關的法律規定，經過上市的股票可以直接進行買賣，只是在買賣的數量較大時具有報告或者公告的義務。例如，根據證券法規定，當上市公司的股東持有上市公司已發行的股份達到5%後，其所持該上市公司已發行的股份比例每增加或者減少5%時，應當依照規定進行報告和公告。在報告期限內和作出報告、公告後兩日內，不得再買賣該上市公司股票。根據該規定，也即意味著，即便行為人賣出的數量達到其所持該上市公司已發行的股份比例的5%時，也並無需要批准的要求。
- 第二，即便中介公司不具有證券經營資格，也不意味著委託人需要就此承擔擅自發行股票罪的刑事責任。因為此時行為人與中介簽訂的協議無非是中介合同。根據民法典的規定，中介合同目前在我國是有名合同，且民法典並未限制何種民事主體之間可以簽訂中介合同。根據該規定可知：其一，中介機構不具有證券從業資質實際上並不影響中介合同的效力。即便在司法實踐中，中介機構可能會通過隨機撥打電話等方法向投資者推薦股票，實際上這種行為類似於薦股行為，也是為其他潛在購買者提供了機會，不能據此認為該行為就是擅自發行股票的行為。其二，就算中介機構找到了不合適的投資者，該責任也不應當由委託人承擔。因為民法典規定了「中介人如實報告的義務。」如果中介人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委託人利益的，不僅不能請求報酬，而且還要賠償委託人的損失。這說明因為中介人不忠誠地履行義務所導致的不利後果與委託人沒有任何關係
二、需要正確區分股票與股權的概念
根據我國目前法律規定，已經明確區分了股權與股票的概念。公司法第七十一條規定，有限責任公司為股權；第一百二十五條規定，股份有限公司為股份、股票，股票是股份的表現形式；證券法第十條和第十一條規定為股份、股票。《最高人民法院關於人民法院強制執行股權若干問題的規定》，所稱股權包括有限責任公司為股權，股份有限公司為股份，但是在依法設立證券交易所上市交易以及在國務院批准的其他全國性證券交易場所交易的股份、有限公司除外。
關於股權法律概念，早在2006年公安部經濟犯罪偵查局《關於對四川××、陝西××等公司代理轉讓未上市公司股權行為定性的批覆》、徵求中國證監會法律處意見，答覆有限責任公司委託其他公司轉讓股權，認定為擅自發行股票。
綜上所述，我國目前法律已經明確了區分了股權與股票兩個概念，也即有限責任公司為股權，股份有限公司的權利載體稱為股份、股票。此處也可以明確，我國司法解釋明確針對的是兩種不同的公司規定了不同擅自發行的類型。如果是已經上市的公司，該公司的股權已經通過證券會核准轉化為股份了，所以在實踐中不太可能通過轉讓股權的方式來發行股票。
三、代持或者違規轉讓股票的行為不能等同於「變相發行」
在司法實踐中，有的司法機關將代持行為或者違規轉讓股票的行為等同於擅自發行股票罪中的「變相發行」行為，實質上這種做法並不符合我國相關法律的規定。
- 首先，違規轉讓股票的行為在我國通過行政處罰即可，在刑法之中並無處罰的必要，也無處罰的罪名。依據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監會《關於辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》第四條規定，公安機關、人民檢察院和人民法院在辦理涉嫌證券期貨犯罪案件過程中,可商請證券監管機構指派專業人員配合開展工作,協助查閱、複製有關專業資料。證券監管機構可以根據司法機關辦案需要,依法就案件涉及的證券期貨專業問題向司法機關出具認定意見。在司法實踐中，證券監管機構一般認為，違規轉讓股票的行為如果沒有涉及「老鼠倉」等行為，基本是通過行政處罰予以處罰即可，一般也不會將其移送司法機關處理。例如，在司法實踐中，有些新三板的大股東沒有經過證券會的批准後擅自轉讓股票的行為，一般只是將其定性為違規轉讓股票的行為。對此，司法機關應保持應有的克制，不應將這種行為認定為犯罪。
- 其次，我國相關法律並沒有禁止通過協議由他人代持股票。民法典第一百三十三條規定，民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關係的行為。民法典第五百零九條規定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。表明民法主體有權自主決定合同內容。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》中涉及股權代持的有關條款有第二十五條、第二十六條、第二十七條，則表明簽訂協議後由他人代持股票的行為並未違反法律的禁止性規定。
四、不能簡單地以人數上限作為認定「變相發行」的唯一標準
在司法實踐中，有的司法機關認為，只要行為人違規轉讓股票的對象超過200人的，就可以以此作為認定「變相發行」的一個重要事由。筆者認為，這種「一刀切」的做法有進一步商榷的空間。
- 首先，此時200人對象仍然需要受「變相發行」這一行為的限制。簡而言之，如果不符合「變相發行」這一行為的要求，那麼就算對象超過了200人，也不應屬於擅自發行股票罪的範疇。
- 其次，並非向超過200人轉讓股票的行為均需要主管部門批准。中國證監會出台的《非上市公眾公司監督管理辦法》第三十七條規定，股東人數未超過200人的公司申請其股票掛牌公開轉讓，中國證監會豁免核准。由全國股份轉讓系統進行審查。國務院國發[2013]49號文件規定，股東可以超過200人。據此可見，我國對於股東人數採取的是備案制，而非審核制。即如果股東是沒有超過200人的公司，證券會已經豁免其核准的義務，也即無須中國證券會批准。
版權聲明：文章來源：人民法院報，（作者系西南政法大學人工智慧法律研究院副院長、法學博士，中國社會科學院法學研究所博士後）